【案情回放】

被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的，各出资1万元，在未经权利人许可的情况下，共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只，并向上海发送货物；吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋，用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日，吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获，并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的，未经著作权人许可，生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售，系复制发行相关美术作品的行为，三名被告人均已构成侵犯著作权罪，且属“有其他特别严重情节”，依法应予刑事处罚，故分别判处三名被告人有期徒刑四年，并处罚金7.5万元。一审宣判后，被告人提出上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。


【不同观点】

本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记，而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一，争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。

本案中，被告人系以假冒注册商标罪被逮捕，却以侵犯著作权罪被提起公诉，也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形，或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用？如果构成商标使用，是否是相同商标的使用，进而构成假冒注册商标罪？对此，实践中存在着不同的观点：

某公诉人认为，擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具，就是在相同商品上使用同一商标，构成商标侵权，严重的构成假冒商标罪。因此，本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合，公诉机关可以任选其一提起公诉。

某教授认为，消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上，也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此，制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象，与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。

某工商执法人员认为，本案中，被告将海宝平面商标用作玩具的外形，属于商标法意义上的商标使用行为，构成商标侵权；但由于平面商标和立体商标的表现形态不同，二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用，因此，不构成假冒注册商标罪。

【法官回应】

平面商标立体化使用不属于相同商标的使用

笔者同意第三种观点，如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性，不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识，我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性，他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同，在假冒注册商标罪未明确规定的情况下，平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用，因此，并不受假冒注册商标罪的规制。

1．涉案行为构成商标使用行为

由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标，如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件，他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此，问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定，三维标志申请商标注册，不仅要具有显著性，还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用，也需要满足非功能性和显著性的要求。

一方面，海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为，海宝形象具有“美学功能性”，即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具，是因为海宝形象本身可爱，进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑，如果商品的形状越与众不同，在商业上越是成功，却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的，也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上，商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制，并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观，而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状，还是为获得技术效果而需有的形状，还是使商品具有实质性价值的形状，如果允许注册为商标，都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言，尽管海宝形象十分可爱，特别受消费者欢迎，但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争，其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。

另一方面，海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比，商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难，毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代，只要特定的商品外形具有识别来源的可能性，不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状，我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能，我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物，具有极高的知名度，不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具，消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此，海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性，而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件，可以作为立体商标使用，他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。

2．涉案行为不构成相同商标的使用

最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确，即具有下列情形的，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形，那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢？笔者认为，平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标，本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。

首先，从表现形态上看，平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志；后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中，虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系，进而发生混淆，但由于商品形状除了区别来源功能，往往还具有吸引消费者等其他功能，消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的，有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。

其次，从商标法的保护条件看，平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件，但并不必然可以作为商品形状注册立体商标，仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标，权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利，这与商标法的规定是不相符合的。因此，平面商标和立体商标并不是相同的商标。

综上，将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为，但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标，不满足假冒注册商标罪的构成要件，不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护，又受到商标权的保护，在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下，法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
国家经贸委


国家经济贸易委员会文件

国经贸产业[1999]1016号


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印发《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》（试行）的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委（经委、计经委），各委管国家局：

　　现将《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》（试行）印发你们，请遵照执行。

一九九九年十月二十二日

　

关于加快培育和发展工商领域协会
的若干意见（试行）

　　工商领域协会（包括工商领域行业协会、商会等社会中介组织）是社会主义市场经济的重要组成部分。培育和发展工商领域协会是政府机构改革和深化国有企业改革的重要内容。根据国家有关法律法规和工商领域协会发展现状，对工商领域协会的培育和发展提出以下意见。

　　一、充分认识新形势下工商领域协会的地位和作用我国工商领域协会是伴随改革开放和社会主义市场经济体制的建立逐步发展起来的。经过二十多年的探索、实践，工商领域协会数量上有了较快增长，服务内容不断拓展，服务质量不断提高，相当一批协会为企业、行业和政府部门提供了大量卓有成效的服务，已成为经济生活中重要力量。随着我国社会主义市场经济体制不断完善和政府职能的转变，工商领域协会将会发挥越来越重要的作用，因此，必须在总结经验的基础上，进一步明确工商领域协会的性质、地位和宗旨。

　　工商领域协会是以有关企业事业单位和行业协会为主要会员，依照国家有关法律法规自愿组成的自律性、非营利性的经济类社会团体法人；是企业与政府之间的桥梁和纽带，通过协助政府实施行业管理和维护企业合法的权益，推动行业和企业的健康发展。

　　工商领域协会的宗旨是服务。主要为企业和行业服务，同时为政府部门和社会服务，以促进行业和经济的发展。

　　二、工商领域协会培育、发展的指导思想和原则培育、发展工商领域协会的指导思想是：以邓小平理论为指导，深入贯彻党的十五大提出的培育和发展社会中介组织的精神，按照建立社会主义市场经济体制的要求，加快改革调整和规范发展。

　　工商领域协会培育、发展应遵循的基本原则是：工商领域协会的设立要遵循有关法律、法规，坚持同一协会在一个区域内不重复设立的原则；坚持不同所有制的企业事业单位自愿自主参加（法律另有规定的除外）的原则；坚持自立、自治、自养的原则。通过不断进行改革、调整和规范、完善，积极探索工商领域协会符合社会主义市场经济要求的组织形式和工作方式。

　　三、完善和落实工商领域协会的职能结合政府机构改革和职能转变，完善和落实工商领域协会的职能，是加快培育和发展工商领域协会的重要内容。根据目前的实际情况，工商领域协会的职能大致分为三类，即为企业服务的职能；自律、协调、监督和维护企业合法权益的职能；协助政府部门加强行业管理的职能。具体是：

　　1、开展行业、地区经济发展调查研究，提出有关经济政策和立法方面的意见和建议；

　　2、经政府主管部门同意和授权进行行业统计，收集、分析、发布行业信息；

　　3、创办刊物，开展咨询；

　　4、组织人才、技术、职业培训；

　　5、组织展销会、展览会等；

　　6、经政府部门同意，参与质量管理和监督工作；

　　7、指导、帮助企业改善经营管理；

　　8、受委托组织科技成果鉴定和推广应用；

　　9、开展国内外经济技术交流与合作；

　　10、制定并监督执行行规行约，规范行业行为，协调同行价格争议，维护公平竞争；

　　11、反映会员要求，协调会员关系，维护其合法权益；

　　12、经政府部门授权和委托，参与制订行业规划，对行业内重大的技术改造、技术引进、投资与开发项目进行前期论证；

　　13、参与制定、修订国家标准和行业标准，组织贯彻实施并进行监督；

　　14、参与行业生产、经营许可证发放的有关工作，参与资质审查；

　　15、参与相关产品市场的建设；

　　16、发展行业和社会公益事业；

　　17、承担政府部门委托的其它任务等。

　　四、大力加强工商领域协会的自身建设工商领域协会要认真宣传、贯彻党的路线、方针和政策，积极围绕党和政府的中心任务开展工作。要特别注意加强组织机构和领导班子、专职队伍的建设。要按国家有关规定民主选举协会领导。会长、副会长经推荐、提名的，也要通过选举后确定，并向以选举产生为主过渡。秘书长采取选举、聘任等形式产生，选择熟悉行业情况、有责任心、有协调和管理能力的同志担任。专职工作人员要老、中、青相结合，注意吸收专业技术人才。要建立正常的离退休制度。工商领域协会应按《中国共产党党章》和有关规定，建立健全党的基层组织。

　　五、加强组织领导，积极引导工商领域协会健康发展各级经贸委（经委、计经委）是负责联系工商领域协会并指导其改革与调整的职能部门，要结合地方机构改革，按照“政社分开”的原则，积极探索工商领域协会管理模式，协调好工商领域协会与有关政府部门的关系，切实落实协会职能，支持协会依法开展各项工作。要帮助其解决实际困难和问题，按照国家有关规定，落实协会工作人员的社会保险、职称评定等待遇。对各级经贸委归口管理的协会，要加强组织指导，按有关规定认真负责地开展各项工作。（完）