财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于中国国旅集团有限公司重组上市资产评估增值有关企业所得税政策问题的通知

财税[2008]82号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
为支持中国国旅集团有限公司整体改制上市工作，经国务院批准，现对其改制过程中资产评估增值涉及的企业所得税政策问题明确如下：
一、中国国旅集团有限公司在整体改制上市过程中发生的资产评估增值42，612．36万元，直接转计中国国旅集团有限公司的资本公积，作为国有资本，不征收企业所得税。
二、对上述经过评估的资产，中国国旅股份有限公司及其所属子公司可按评估后的资产价值计提折旧或摊销，并在企业所得税税前扣除。
请遵照执行。
　　
　　 财政部 国家税务总局
2008年8月7日

西安市人民检察院诉裴某侵犯商业秘密案

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

一、案件来源
西安市中级人民法院 (2005)西刑二初字第93号刑事附带民事、陕西省高级人民法院（2008）高民终字第1323号判决书。

二、案件要旨
只有在因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的情况下，被害人才可向法院提起刑事附带民事诉讼。对于侵犯商业秘密罪而言，其中既不涉及因人身权利遭受侵犯而遭受物质损失，也不涉及因财物被毁而遭受物质损失。因此，商业秘密权利人只能以通过在刑事诉讼程序后，单独向法院提起民事诉讼的方式追究侵权人的民事责任。

三、基本案情
附带民事诉讼原告西安重型机械研究所（以下简称“西重所”）以冶炼、轧钢、重型锻压和环保设备的设计为主攻方向，板坯连铸设备的设计制造是该所的拳头产品，为该所带来了丰厚利润。为了保护研究所的知识产权，西重所于1996年制定了《保护知识产权的规定》，同时在与本单位职工签订的劳动合同中亦明确了职工的保密义务。被告人裴某原为西重所教授级高级工程师，从事板坯连铸的专业设计工作。在职时与西重所签有《劳动合同书》，其中约定员工须保守单位商业秘密。
2000年1月，西重所通过与凌钢公司签订《技术转让合同》，承接了凌源二号板坯连铸机主体部分的设计工作，包括结晶器、结晶器震动、零号段、扇形段。2001年6月，凌源二号板坯连铸机投产。同年10月26日，按照合同约定，西重所向凌钢公司提供了凌源二号主体设计电子版图纸的光盘。同月，被告人裴某在其使用的电脑中发现有凌钢连铸机主设备图纸光盘，即擅自将上述光盘里的内容拷贝到自己的电脑里。2002年8月，裴某向西重所提出解除劳动合同的申请，其后即应聘到附带民事诉讼被告人中冶公司担任副总工程师。同年12月，裴某正式与西重所解除劳动合同。
2002年9月28日，附带民事诉讼被告人中冶公司与川威公司签订《135×750mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7296万元。裴某为该项目的技术负责人。2002年国庆休假期间，裴某返回西安，将凌钢二号主体设备设计电子版图纸拷贝到随身携带的笔记本电脑中带回武汉，并随后将该些图纸放到中冶公司局域网内。中冶公司的设计人员利用局域网提供的图纸，在短时间就完成了川威公司项目的设计。同年10月19日，中冶公司又与泰山公司签订《135×800mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7560万元，裴某亦为该项目的技术负责人。在项目实施过程中，中冶公司设计人员将给川威公司的设计图纸复印，用在泰山公司项目设计中。在完成这两个项目的设计工作后，中冶公司将图纸交付给西冶公司，委托西冶公司按图制造。
2003年7月，西重所的工作人员在西冶公司发现中冶公司委托加工的川威、泰山项目板坯连铸机设备图纸上有西重所的标题和标号。西重所遂以其商业秘密被侵犯向公安机关报案。西安市公安局立案侦查后，查明西冶公司使用的图纸来自于裴某向中冶公司提供的图纸，遂调取相关图纸送中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心进行鉴定，结论是：中冶公司为川威公司、泰山公司设计的板坯连铸机图纸，从装配图和零件图所表现的结构功能看，与西重所设计的图纸无本质区别。又经西安大学知识产权司法鉴定所鉴定：西重所的凌钢二号150×750mm板坯连铸机技术具有不为公众知悉的特征，符合商业秘密中技术秘密的法定条件。
西安市人民检察院认为，被告人裴某以盗窃手段获取西重所构成商业秘密的技术图纸，并提供给中冶公司在川威公司、泰山公司设计、制造板坯连铸机时使用，造成特别严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第(一)项、第 (二)项，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。
在诉讼过程中，西重所提起附带民事诉讼。其后，西安市中级人民法院依法组成合议庭，对本案进行公开合并审理。

四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点为：
一、凌钢连铸机主设备设计技术是否构成西重所的商业秘密。本案中，附带民事诉讼原告人西重所通过长期的努力在板坯连铸技术方面研究、开发，形成了独特的设计技术。凌钢二号板坯连铸机就是西重所为凌钢公司设计的，该技术含有不对外公开、不为公众所知悉的技术信息，能够为权利人带来经济利益，并经西重所采取了保密措施，同时又与单位职工签订了劳动合同，约定了职工的保密义务。另外，鉴定机构所作的司法鉴定结论也认定凌钢连铸机主设备技术是西重所的商业秘密。故可以认定西重所的凌钢连铸机主设备设计技术为西重所的商业秘密。
二、中冶公司取得凌钢连铸机主设备图纸是否合法。根据被告人裴某在公安机关的供述，其已承认其在西重所工作时，在自己使用的电脑中发现有一张刻录着凌钢连铸机主设备图纸的光盘，便将该图纸拷贝下来。后其到中冶公司工作时发现中冶公司参与到川威公司、泰山公司项目时，将其拷贝的西重所的凌钢连铸机主设备图纸上传到中冶公司局域网上供中冶公司的设计使用。后裴某虽在法庭上当庭翻供，称带到中冶公司的凌钢连铸机主设备图纸是其利用业余时间自己在家中设计的，但其并未提供相关证据予以证明。中冶公司的诉讼代理人则以马钢设计院参与凌钢连铸机设计的合同、技术协议、证人证言和中冶公司的会议纪要、中国冶金建筑集团公司证明等证据，坚持认为凌钢连铸机主设备图纸是中冶公司从马钢设计院合法取得的。但根据现有证据，可知马钢设计院虽然参加过凌钢连铸机设计，但其仅负责设计工厂和除主设备外的其他设备。为了便于马钢设计院安装机器，西重所必须将主设备总图提供给马钢设计院，但未向其提供凌钢连铸机主设备详图，且被告人裴某没有参与西重所凌钢连铸机设计过程等，故可知二者显然存在矛盾。中冶公司只能从裴某处取得凌钢连铸机主设备图纸，非通过合法渠道取得。
三、中冶公司能否成为附带民事诉讼被告人。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条第（五）项规定：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。被告人裴某受聘于附带民事诉讼被告人中冶公司，是项目技术负责人。裴某为完成中冶公司交付的设计任务，将窃取附带民事诉讼原告人西重所的技术秘密上传到中冶公司局域网，供中冶公司的设计人员在为川威公司、泰山公司设计、制造板坯连铸机时使用。裴某是为履行公职而直接侵权，其行为属于单位侵权，应当由其所在单位中冶公司承担侵权的民事责任。且在客观上，中冶公司也是依靠裴某上传的图纸，才能在短时间内为川威公司、泰山公司完成板坯连铸机的设计、制造工作，从而谋取了巨额利润。中冶公司的行为与裴某的行为共同导致侵犯西重所合法民事权益的损害结果发生，均与损害结果之间存在着法律上的因果关系。单从民事角度讲，中冶公司也应对西重所遭受的经济损失承担赔偿责任。故法院可以将中冶公司列为本案附带民事诉讼被告人。
四、西重所遭受的损失数额如何计算的问题。中冶公司与川威公司、泰山公司签订的两个板坯连铸机设计、安装合同，总金额为14856万元。由于中冶公司在这两个合同中获取的利润从现有财务账目中无法确定。故按照中国重型机械工业协会关于板坯连铸机成套设备设计、制造的平均利润为12%的专家评估意见计算，中冶公司从这两份合同中所获的利润可以认定为14 856×12%=1782万元。
综上，凌钢连铸机主设备图纸，是不对外公开、且能给附带民事诉讼原告人西重所带来经济利益的技术信息。西重所通过制定规定，与单位职工签订含保密条款的劳动合同，对此技术信息采取了保密措施，使此项技术成为该单位的商业秘密。被告人裴某利用工作之便盗窃该商业秘密，并提供给他人使用，使西重所遭受1782万元的经济损失，后果特别严重，其行为构成侵犯商业秘密罪。而附带民事诉讼被告人中冶公司为了谋取巨额利润，利用他人的商业秘密履行合同，既是侵权行为的直接受益人，也是给附带民事诉讼原告人西重所造成经济损失的直接责任人，应当承担赔偿损失的民事责任。据此，西安市中级人民法院判决：被告人裴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；被告人裴某及附带民事诉讼被告人中冶公司停止侵权行为；被告人裴某及附带民事诉讼被告人中冶公司连带赔偿附带民事诉讼原告人西重所经济损失1782万元。
宣判后，被告人裴某不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，附带民事诉讼原告人西重所、附带民事诉讼被告人中冶公司同时就附带民事判决部分提出上诉。在二审审理过程中，西重所与裴某、中冶公司就本案的附带民事诉讼部分达成调解协议，并已接受了陕西省高级人民法院送达的调解书。
裴某上诉称：上诉人提供的图纸鉴定报告以及公开出版的书籍均证明凌钢连铸机主设备技术是公知技术，并非商业秘密；原审片面采信华科鉴定中心、西交大鉴定所不具备证明效力的鉴定结论，是错误的，请求重新鉴定；上诉人未窃取西重所的凌钢连铸机技术资料，也未交予中冶公司使用；即使认定上诉人的行为给西重所造成损失，损失数额也只应以西重所收取凌钢公司的设计费148万元为限。这个数额不符合侵犯商业秘密罪的定罪标准请求撤销原判，故请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
陕西省高级人民法院经审理，认为凌钢连铸机主设备设计具有实用性，不为公众所知悉，并能为权利人带来经济利益，亦经权利人采取了相关的保密措施，因此该技术是权利人西重所依法受保护的商业秘密。上诉人裴某身为西重所的高级工程师，明知凌钢连铸机主设备图纸是西重所的商业秘密，且在与西重所签订过含有保密条款的劳动合同，对西重所的商业秘密负有保密义务的情况下，仍利用工作上的便利，将凌钢连铸机主设备图纸的电子版私自复制据为己有，后又将该电子版交由中冶公司使用，以至给西重所造成特别严重的后果。裴某的行为构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裴某的上诉理由不能成立，应当驳回。
综上所述，陕西省高院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判。

五、律师点评
本案中，西重所在西安市人民检察院对被告人裴某以侵犯商业秘密罪提起公诉后，将裴某及中治公司共同列为附带民事诉讼被告人，向法院提起刑事附带民事诉讼。西安市中级人民法院受理了西重所提起的刑事附带民事诉讼，并组成合议庭，对本案进行了合并审理。那么，什么是刑事附带民事诉讼，提起刑事附带民事诉讼应满足哪些条件，侵犯商业秘密罪是否能够适用刑事附带民事诉讼程序呢？
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”可知，提起附带民事诉讼须符合以下条件：(1) 原告必须是有权提起刑事附带民事诉讼的人，即法律中所说的被害人；(2)有明确的被告；(3)有请求赔偿的具体要求和事实理由；(4)原告因人身权利遭受侵犯或因财物被犯罪分子损害而遭受物质损失，是由被告的犯罪行为造成的；(5)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
由此可见，并不是所有刑事案件的被害人都能提起附带民事诉讼，而只有因人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，法院才会受理。故对于侵犯商业秘密罪而言，其中既不涉及因人身权利遭受侵犯而遭受物质损失，也不涉及因财物被毁而遭受物质损失，依法不应属于法院受理刑事附带民事诉讼的范围。因此，本案中西安市中院受理、审理西重所的附带民事诉讼请求的做法应属于适用法律错误。也被许多法律专家认为是错误地、跳跃式援引法律规定，属于典型的“民事纠纷通过刑事手段解决”。
综合上述分析，可知侵犯商业秘密罪由于不属于法定的可提起附带民事诉讼的范围，通常情况下是不适用刑事附带民事诉讼程序的。但这并不是说商业秘密权利人就不能再追究侵害人的民事责任了。如有必要，权利人是可以通过在刑事判决后向侵权人单独提起民事诉讼的方式，追究侵权人承担赔偿损失等民事责任的。