杨立新 中国人民大学法学院 教授


关键词: “速度与激情”事件 隐私权 肖像权 公权力机关
内容提要: 四川绵阳“速度与激情”事件多方位反映出民法的问题。公民的隐私权、肖像权等人格权应当得到法律保护;公权力机关在对公共场所进行合法监控时必须保护好被监督公众的隐私权等人格权;公权力机构对依法获得的公民信息因过错而公开的侵权责任。这些反映出的民法问题都应该进行深入思考研究。


四川绵阳“摸奶哥”事件，也被叫做“速度与激情”事件已经过去一段时间了，网上的热议已经趋于平淡，但是，由于这个事件多方位反映出民法的问题，因此不可小觑，应当从民法的角度深入研究这个问题，将涉及的民法问题说清楚，警诫政府部门，加强立法以保护人民群众的隐私权。遂撰此文。

一、事件经过及各界提出的基本观点

2011年8月22日，一张“左手驾车、右手袭胸”的监控照片在网络上热传，有关隐私、道德等相关话题也在网络上引发了激烈的讨论。“速度与激情”、“超速与调情”、“香艳与惊魂”的暧昧图片的确让人大开眼界，但也叫人不能不捏着一把汗，交通安全岂能如此儿戏，一不留神就可能对自己和他人造成致命的伤害!因而，交警根据监控录像抓拍的证据依法给予严厉处罚，是理所当然的事［1］。“摸奶门”照片使QQ群上群情激昂，让人感受到了几年前陈冠希“艳照门”事件时的集体狂欢状态。厚道点的，还给人物和车牌加点马赛克，不厚道的，直接就上大图“裸奔”。网友“人肉”出车中的主人公身份，一个是某著名家电品牌驻南充分公司经理，而女的则是一位大学生［2］。四川新闻网报道，经警方查证，照片上的车的确为民用私人车牌，2009年上的牌照，民警还称，监控拍照分为临时抓拍和固定路段监控拍摄两种，监控系统的维护是由公司负责，警方只能调用监控数据。“因此也不能确定一定是警方泄露的。”三台县交警大队违法处理办公室工作人员在接受“成都全搜索”采访时则称，自己不清楚照片是谁流传出来的，除了三台县的交通管理部门，四川省其他交管部门也能从违法记录系统中提取这张照片。该工作人员说:“我们这里只有内网，即便是公安部门要提取违法的资料，也要通过上级部门审批。”［3］事件发生之后，除了集体狂欢之外，也有冷静的思考，很多人提出发人深省的法律问题。这些问题是:(1)交通安全岂能如此儿戏，驾驶员一不留神就可能对自己和他人造成致命的伤害，因此，“艳照”外泄并不违法，因为取得照片的行为是合法的［1］。(2)从公开监控“艳照”，到人肉搜索当事人的详细信息，再到媒体追踪采访刨根问底，如此狂热地围观“抓奶哥”，不啻是法治暴力、道德暴力和舆论暴力的集中凸显［1］。因此，隐私权必须得到保护。(3)无处不在的电子眼天眼和监控设备已与我们的生活越来越近。这些眼睛在盯住坏人坏事和违章违规行为的同时，也盯住了我们所有人的隐私。事件最应该查清楚的应该是，图片是怎么流出来的?为什么会流出来?流出来之后，产生的后果应该由谁负责?交警部门或警方是否应该为此事负责并检查漏洞［2］?(4)公开“摸奶门”照片，使“摸奶哥”和“波波女”颜面尽失。就算双方属于非正常关系，这么隐秘的事情让全国人民看到，以后他们怎么做人?势必一辈子有沉重的思想包袱。如果“摸奶哥”和“波波女”想不通报复世人，我们的颜面又何以完好保全［4］?(5)网友质疑，即使交警部门是将此照片作为“超速”的证据，未经处理上传至网络，也必须承担“应当预见”的责任，“交警在公布这张超速照片的同时，就应该预见到这张照片会侵犯当事人隐私，影响到当事人的声誉。”［5］

这些意见多数是正确的，有的则值得斟酌。依我所见，该事件引发以下民法问题应当深度思考和研究。

二、公民的隐私权、肖像权等人格权应当得到法律保护

(一)激情的双方即使属于非正常关系也属于私人活动

在速度与激情事件中，“摸奶”属于激情，超速则涉及公共安全问题。激情既然涉及公共安全问题，属于公共利益范畴，那么，似乎因此而应当对个人隐私等予以必要限制，纠正违章就难免损害违章人的隐私、肖像了。对此不禁要问，难道凡是涉及公共利益的事件就一定要牺牲民事主体的隐私等人格利益和人格权吗?答案当然是否定的。

速度与激情中的“激情”，当属于自然人的隐私活动。举凡成年男人、女人，大概都有进行过这类激情行为，只不过一般都会在隐秘之处进行，当属于隐私活动。汽车则属于私人空间，也属于隐私保护范围，只不过它涉及交通管理、公共安全等问题，因而有所限缩，但仍然属于隐私领域。例如，选择偏僻处进行“车震”者，属于隐私活动，未涉及公共利益，则他人不得干预或者不便干预。

隐私权保护的范围，包括私人信息、私人活动和私人空间。“激情”行为属于私人活动，汽车内部属于私人空间，都属于隐私权保护范围。当事人在自己的汽车内实施激情行为，本来属于在私人空间进行私人活动，都是属于隐私，但由于涉及超速问题而被交通监控设备所拍摄，并因公权力机构的过失而将其公之于众，构成侵害隐私权和肖像权的侵权行为，应当对受害人承担侵权责任。

网议提出两个问题:第一，如果激情行为的双方当事人并非夫妻亦非恋爱对象，而是不正当关系，暴露此情是否属于监督范围?夫妻之间以及恋爱对象之间进行类似激情行为，即使场合不妥，也属合法，无人会予以干预。如果是婚外激情行为，也应当属于私人活动之列，除了相关人有权追究之外，其他人也不得非法干预;将其获得的这种照片或者视频公之于众，当然也构成侵权。第二，如果“激情”者是官员，则官员属于公众人物，将该照片公之于众，是否属于监督范围?如果是一般人发现“激情事件”而在网上公布予以监督，可以对抗侵权责任的主张;但这种照片肯定来源于交警官方，公权力机构采取这样的方法进行监督，显然不妥。

(二)事件不仅关乎男主角的隐私更涉及女主角的隐私

速度与激情事件不仅关乎男主角(“摸奶哥”)，还关乎另外的一个主体，就是被“激情”的女主角(即“波波女”)。被激情者具有人格，是民事权利主体，享有隐私权和肖像权，应当受到法律的保护。超速行为的行为人是男主角，认为他的行为关乎公共利益和公共安全有一定道理，但被激情的女主角却不是超速的行为人，没有理由将其隐私和肖像公之于众。

这里涉及一个重要的人格权法的问题，就是相关隐私。当两个以上的人共有一个隐私利益的时候，就构成相关隐私。相关隐私的数个主体都对该隐私利益享有支配权，但都必须保护相关隐私的其他主体的隐私权。这里讲的是相关隐私的主体就相关隐私行使隐私权时的法律规则。本案涉及的不是这个规则，而是涉及隐私权的义务主体也就是相关隐私之外的其他民事主体，作为隐私权的义务主体，对于相关隐私的各个权利主体都是他们所享有的隐私权的义务主体，都不得侵害相关隐私的权利主体的隐私权。当处置的问题涉及其中一个权利主体隐私利益，需要公开披露并且具有合法理由时，也不得因此而侵害该相关隐私的其他民事主体的隐私权。如果具有合法理由需要公布其中一人的隐私或者肖像等，公布中没有保护好其他相关隐私主体的隐私等人格利益的，构成侵害相关隐私其他权利主体的隐私权或者肖像权等人格权，也构成侵权责任。概括起来，这个规则是:能够对抗相关隐私中的一个权利主体的抗辩事由，却不能对抗相关隐私其他权利主体的权利请求。例如，如果激情者的男主角构成严重违法犯罪，应当公布其违法犯罪的具体事实，因而公布速度与激情的照片时必须处理好对相关隐私的权利主体即女主角的权利保护，处理不当，当然构成侵权行为。

这样的规则类似于《物权法》的共有规则。对此，我写过两篇文章，即《民法如何保护相关隐私》［6］和《论人格利益准共有》［7］可以参考，本文不再赘述。

(三)现行法仅在《妇女权益保障法》和《侵权责任法》中对隐私权作一般规定远远不够

速度与激情事件涉及数个人格权的保护问题。仅以隐私权为例:隐私权是自然人人格权中最为重要的权利，涉及每一个自然人的体面和信心。将一个人的隐私公之于众，或者令其没有隐私可言，那么这个人而言就会人格遭受贬损、人格尊严丧失殆尽，几乎难以生存。保护人的尊严，必须保护隐私权等人格权。

但是，中国社会的传统中不存在尊重隐私，保护隐私权的习惯。当然，隐私权概念也是最近100多年出现的权利。在西法东渐的20世纪初，《大清民律草案》和《民国民律草案》在侵权责任一般条款中，都规定因故意或者过失侵他人之权利而不法者应当承担侵权责任，并没有规定具体的隐私权［8］。1930年的《中华民国民法》第184条也采此办法规定侵权责任一般条款［9］。作为殖民地法律的《“伪满洲国”民法典》，第732条规定侵权责任一般条款，只说“因故意或过失违法加损害与他人之人，任赔偿及损害之责”［9］。我国台湾地区民法直至2009年修订才规定了第195条:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”明文规定了隐私权的保护。

1949年之后，中国大陆没有制定民法典。1986年制定《民法通则》，最后通过时将草案中的隐私权内容予以删除。1988年以来，最高人民法院通过司法解释对隐私利益进行保护。直至2005年修订《妇女权益保障法》，规定了中国妇女享有隐私权。2009年12月26日，《侵权责任法》第2条明文规定该法保护隐私权。在目前我国法律中，对于隐私权的保护只有这两条规定。

隐私权是自然人最重要的人格权，内容十分复杂，私人信息、私人活动和私人空间的范围极为广大，具有依法保护的极端重要性。现行立法只有这两条简单规定，显然对于保护隐私权是非常不够的。

至于其他人格权的保护，法律规定尚好，但都有需要完善之处，不再赘述。

(四)亟待制定《中华人民共和国人格权法》

正因为如此，我国亟待制定《中华人民共和国人格权法》。2002年12月23日，全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的第四编规定“人格权法编”，其中第七章规定了隐私权，共有5个条文，分别规定了自然人享有隐私权;隐私权的范围包括私人信息、私人活动和私人空间;禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私;自然人的住宅不受侵扰，自然人的生活安宁受法律保护;自然人、法人的通讯秘密受法律保护，禁止以开拆他人信件等方式侵害自然人或法人的通讯秘密;收集、储存、公布涉及自然人的隐私资料，应当征得本人同意，但法律另有规定的除外。这些规定是隐私权的基本内容和基本保护方面，还比较粗陋，但隐私权的基本问题算是规定了。因此，是一个值得赞同的做法，但还应当继续增加内容。有关其他的人格权的内容也同样如此。无须犹疑，《人格权法》也就是民法典的人格权编的创设，不仅是时代的要求，也是我国现实发展的需要，是社会进步的重要体现，它应成为我国未来民法典中最具特色的一部分［10］。
试析天气预报信息保护的争议

俞华权、滕聿江、史明钊


在日益到来的信息时代，对信息的保护变得越来越重要。但对各种各样的信息如何保护，保护到何种程度却是各国面临的一个现实问题。近来，一些人对我国天气预报信息的属性及保护方式发生了较大的争议，这种不同的认识对信息的所有者和传播者而言并不见得是一件令人高兴的事情，因为不同的保护方式将直接关涉到各方在现实中所享有的权利和所需承担的义务。所以，笔者希望通过对这些争议的分析，促使各方能有一个可以接受的共识。
一、各种争议
争议一：有人认为，从气象法的规定看，各级气象部门都受同级政府的领导，各级气象部门属于事业单位法人，并且是社会公益事业单位法人，气象部门的活动是具有一定行政性质的活动，因而天气预报具有行政性质，属于著作权法第五条中的行政性质文件，不受著作权法保护。
争议二：有人认为，气象法的立法精神和国家设立气象部门的目的是一致的，即为了整个社会利益而对将来出现的气象状况进行预测，以便于广大人民及时防灾、减灾，是出于社会公益的需要。自然，天气预报信息应当快速及时地在大众间传播。赋予天气预报著作权保护，就限制了天气预报信息的传播，是有悖公序良俗的，故不应被赋予著作权保护。
争议三：有人认为，著作权保护的客体一般可以反复复制，即不受时间限制而得以再现。而天气预报的及时性特征决定了其只能在一定的期间内复制，超出特定期间就失去了价值，因此天气预报具有时事性质，应列入著作权法第五条第（二）项的“时事新闻”类而不予保护。
争议四：有人认为，天气预报1、是气象人员根据各种气象图片、数据等资料，运用自己的专业知识，通过综合分析、计算得出的，是智力成果；2、是独立构思、独立分析计算完成的，与专业性、技术性分不开，不是任何人都能完成的，具有极强的独创性；3、能以有形形式加以复制，所以，气象信息具备《著作权法》保护的作品之要件。另外，根据《气象法》第22条 “其他任何组织或者个人不得向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报”和第25条有关“广播、电视、报纸、电信等媒体…通过传播气象信息获得的收益，应当提取一部分支持气象事业的发展”之规定，认定气象信息受《著作权法》保护得到有关法律的肯定，所言之“部分收益”实为著作权使用费。因此，气象信息属于《著作权法》第3条第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”之类。⑴
二、评析
上述争议实际上可以分为两类，一类主张天气预报信息不受著作权法保护，但理由各不相同，另一类则主张应当赋予其著作权法的保护。因此，争议的焦点就集中在天气预报信息的属性上，即天气预报信息究竟属不属于作品，如果属于作品，是不是著作权法保护范围内的作品。要判断天气预报信息究竟是不是受著作权法保护的作品形式，大致需要考虑这么几个方面的问题：首先，是否满足著作权法对作品的三个方面的要求；其次，是否符合著作权保护的基本原则，即内容与形式的区分；再次；是属于著作权法排除的范围，还是弹性条款包括的范围。
我们先看第一个方面。大家知道，著作权法对作品有三个方面的基本要求：1、应当是文学、艺术、科学领域内的智力成果；2、具有独创性；3、能以有形形式加以复制。天气预报信息的制作，是广大气象技术人员采集、分析、计算的结果，包含智力劳动因素在内，是勿庸质疑的。同时，天气预报信息能通过广播、网络和手机短信等方式被传播，其可复制性也是十分明显的。因此，对第1和第3两点要求，天气预报信息是符合的。但是，对于第2点有关独创性的要求，天气预报信息能满足吗？
我们知道，天气预报是对未来一定时段内天气情况的一种预测。这种预报有着自身的独特性：一是目的的准确性。天气预报的目的，就是为了能尽量准确地预测出未来一定时段内的天气变化情况，从而为工农业生产和人民生活带来方便。预测的越准确，其价值便越大。二是内容及其表述上的客观性、规则性。《气象法》第6条规定，“从事气象业务活动，应当遵守国家规定的气象技术标准、规范和规程。”天气预报的表达形式，因此有专门的行业性严格要求，不能是主观臆想的结果，它应当是客观信息的客观表述。为了尽量准确、客观地反映测量结果，许多地方已经对过去直接将估计结果进行预报的方式予以了改变，采用了降雨概率的表述方式。同时，天气预报在表述内容上也受到规则性的限制，如雨、雪、晴、阴、风力、浪高等，都是气象预报表述所必备的一些基本要素，任何地方要发布气象预测信息，都得按规则内容来进行，不得也无法主观臆造。三是制作上的高技术性。在气象信息的制作上，需要有许多的专门设备，以便获取尽量丰富、详尽的资料、数据。同时，在制作中还要依据各种已掌握的气象规律、分析计算规则，以便使结果尽量与客观事实相符。以上一些特征，使得气象预测信息，更像是将各种数据、信息、资料通过特定的技术处理后转化成的一种具有特定含义的技术信息、技术产品，而非作品。这种单纯的预测信息，与赛前的结果预测，股市行情预测以及太空现象预测等似乎更加类似，虽然在客观性上有程度上的差别，但在本质上都是依据一定技术规则、设备、方法对未来情况所做的一种推测。
争议四中认为气象信息是独立分析计算的，有很强的专业性、技术性，从而得出具有“极强独创性”的结论，这种将独立性与技术性等同于独创性的观点，是难以令人信服的。作为重要的公益信息，其严格的技术性和客观性要求与作品的主观创造性要求间有着难以弥合的差距。严格的行业要求和高水准的技术标准将扑灭任何主观上的冲动。因此，所谓的“极强的独创性”是不存在的。这二者是无法转化的。
当然，这种单纯的预测信息与精心制作成的气象节目是不同的。气象节目的主要内容虽然也是要表达计算分析出的气象信息，但是，其在表达的方式上就与纯粹的气象信息有显著的不同。气象节目中既有播报人员的现场讲解，又穿插有各种气象知识，还有背景、图像的演示、映衬等。所以，将气象信息制作成专门的气象节目，虽然表面上看起来都是在预报气象信息，但是在法律上却有着截然不同的效果。气象节目在表达方式上的“独创性”比较明显，非常有可能获得《著作权法》的保护。
这个例子其实牵涉到第二个方面，即著作权保护有一个基本的原则。这个原则就是仅仅保护具有独创性的表达形式，而不保护形式所需要传达的内容本身，⑵在保护上严格遵循思想——表达这一分界线。天气预报信息之所以有价值，就是因为天气预报中包含有通过复杂技术处理后得出的对未来气象变化进行预测的信息内容，人们可以通过对信息内容的了解，提前安排自己的行为，避免因天气变化带来的不利益。但是，天气预报在表述形式上，昨天与今天，技术人员的独立分析计算行为并没有带来什么“独创性”的变化。这一点，从大家日常接收信息以及上述天气预报的特征中都可以看出来。
争议四中的观点认为，天气预报信息是技术人员独立“构思”的，这是不符合客观事实的。无论其“构思”指的是“雨、雪、晴、阴、风力、浪高、湿度、气温”等字词，还是各种数据都是不成立的。因为这些字词和数字是人类文化长期演变形成的，不是技术人员创造出来的。其属于公有领域，而非专有领域。任何个人和组织都无权对这些公有领域的信息和资料提出权利，否则将真正妨碍社会的交流和信息的传播。据此可知，单纯的天气预报信息在表达形式上并不符合著作权法所要求的独创性标准，不属于作品的范围。
再让我们从第三个方面进行一下分析。我国著作权法第5条规定了几类不受其保护的形式：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用表格和公式。争议一认为天气预报信息属于行政性质的文件，而争议三则认为属于“时事新闻”。首先，对于什么是“文件”这一点，不知道争议人是否考虑过。作为行政性质的文件，应当符合政府有关行政文件的一系列规则要求，比如发文机关、类别、事项、对象等等。气象信息符合吗？虽然气象部门根据《气象法》的授权行使一定的行政职权，如对气象资料的收集、分析、发布、对气象设备的保护、对不法行为的制裁等，⑶但并不代表也无法表明天气预报信息本身属于行政性质的文件。其次，何为“时事新闻”？时事新闻是指已客观存在的事物、事件等，而天气预报信息仅仅是对将来天气情况的预测。预测虽然力求准确，但本身并不等同于客观事实。天气情况究竟如何尚待事实的发生，否则还要预测吗？因此其不属于著作权法第5条明文排除的类型。
那么是否像争议一所言，属于著作权法第3条第（九）项这一弹性条款所包括的范围呢？这一项是这么写的：“法律、行政法规规定的其他作品。”对于这一条文必须注意两点，第一，这种作品应当是除第3条所明确列出的八种形式之外的新的作品形式。如果认为天气预报信息属于此项规定的话，那么它是一种什么新的作品形式呢？如果仍然认为是文字作品或其他第3条规定的作品形式的话，那就可以直接划归该类保护，从而也就不需要搬出第（九）项来保护了。第二，这种作品必须是法律、行政法规“规定”的。如果法律、行政法规中没有针对这一新作品形式作出明确、清晰的规定，则谁也无权将自己的个人意志强加给法律、行政法规。研读《气象法》后的结论是，此法并没有这样规定。
那么，为什么争议四中的观点会认为，天气预报信息属于第（九）项的范围呢？他的依据何在？有两个，一个是《气象法》第22条，另一个是第25条。第22条实际上是法律对气象部门的一种授权，既是气象部门的权力，也是其必须履行的义务。第25条是对有偿利用天气预报信息的一种法定限制，即必须交付一定的费用给气象部门。其目的写的非常明确，是用于支持气象事业的发展，而不是天气预报信息的“著作权使用费”。争议四中观点将气象部门的法定职责与其后特定情况下收取一定费用的行为结合后，得出“实际上从侧面肯定了天气预报著作权保护”以及提取的部分收益“实质上可视为一种著作权使用费”的结论，具有较强的主观猜测性，缺乏根据。既没有明确说明这种侧面肯定的确实法律依据，也没有说明是什么类型的著作权使用费，仅是用“实际上、实质上、可视为”等主观推测性极强的模糊性词语来论证，难以证明观点的合理性。
三、本文观点
通过以上分析，笔者认为天气预报信息既不属于作品，也不属于行政性文件和时事新闻。它的性质就是信息，是由专门法律和法规所明文规定的，由特定部门制作和统一发布的有用信息。社会上的信息种类繁多，简单地进行非此即彼的判断并不恰当，也不应当将某些信息对号入座。信息就是信息，它有自己的存在样式和保护方式。
对于天气预报信息而言，它受《气象法》、《气象资料共享管理办法》以及其它法律、法规的规范。根据《气象法》第3条的规定，“气象事业是经济建设、国防建设、社会发展和人民生活的基础性公益事业，气象工作应当把公益性气象服务放在首位，…气象台站在确保公益性气象无偿服务的前提下，可以依法开展气象有偿服务。”从该条可以看出，天气预报信息主要是公益性的，但在部分情况下也可以提供有偿服务。但是，在提供有偿服务时，必须“依法”开展。依什么法呢？根据《气象法》第42条的规定，应当依据国务院制定的专门管理办法开展。当前是《气象资料共享管理办法》，而不是《著作权法》。根据《气象资料共享管理办法》第7条第（3）项和第21条第（4）项的规定：“（气象部门）为企业、事业单位从事经营性活动提供所需的气象资料，除收取资料复制和交付成本费外，可以补偿性收取资料加工费。”“资料加工处理费，指对收集的气象资料进行处理和归档所需的人员工时、设备损耗、能源消耗管理费用。”这里将《气象法》第25条中提到的“部分收益”所用于补偿的内容种类进行了详细说明。从中可以看出，这种费用主要是补偿性的技术管理费用或者说是法定的信息成本费用，与著作权使用费是完全不同的。这种费用只有在接受信息方作有偿使用时才可收取，因此，本身不会妨碍信息的传播。这种收费权是气象部门专有的权力，对于不付费的使用人，其可依据《气象资料共享管理办法》进行行政处罚。⑷