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衡水市人民政府办公室关于印发衡水市城市社区卫生服务机构管理办法

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衡水市人民政府办公室关于印发衡水市城市社区卫生服务机构管理办法

河北省衡水市人民政府办公室


衡水市人民政府办公室关于印发衡水市城市社区卫生服务机构管理办法
(暂行)的通知
衡政办〔2003〕56号

各县市区人民政府,开发区管委会,市直各部门:

  现将《衡水市城市社区卫生服务机构管理办法(暂行)》转发给你们,请认真贯彻执行。

  各县市区要按照暂行管理办法,将社区卫生服务工作纳入社区建设统一规划,并切实加强领导和监督管理,注意抓好典型,全面开创我市社区卫生服务和社区建设新局面。

二○○三年十月十九日

  

衡水市城市社区卫生服务机构管理办法(暂行)

  第一条  为加强城市社区卫生服务机构规范化管理,健全社区卫生服务体系,保障社区居民身体健康,根据国务院《医疗机构管理条例》、国务院办公厅转发的八部委《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》和省卫生厅等十个部门下发的《河北省发展城市社区卫生服务的实施意见》,结合我市实际,制定本办法。

  第二条  本办法适用于我市城市社区卫生服务机构。

  第三条  城市社区卫生服务机构是维护和促进城市社区居民健康,以解决社区主要卫生问题,满足居民基本卫生服务需求为目的,提供预防、医疗、保健、康复、健康教育和计划生育技术服务等综合服务的非营利性基层卫生机构。

  第四条  市级卫生行政部门负责城市社区卫生服务机构的监督、管理工作。区级卫生行政部门负责所管辖的医疗机构建立的社区卫生服务机构的监督和管理。社区管理部门对辖区内社区卫生服务机构行使监督和撤、建的建议权。

  第五条  社区卫生服务机构建设是社区建设的一个重要组成部分,卫生服务是社区服务的一项重要内容,各级社区建设办公室、街道办事处、居委会应当积极配合和支持卫生行政部门和社区卫生服务机构做好社区卫生服务,以使社区卫生服务工作顺利健康地发展。

  第六条  各级社区卫生服务中心(站)接受同级卫生行政部门的领导,并接受同级社区建设办公室、街道办事处及所在社区居委会的监督和指导。

  第七条  社区卫生服务机构设置应符合《衡水市城市社区卫生服务机构设置规划》和《河北省城市社区卫生服务机构设置基本标准》。

  第八条  社区卫生服务机构的设置审批权限。

  市直医疗机构和门诊部按规划设置社区卫生服务机构,由市级卫生行政部门审批;

  桃城区卫生行政部门所辖的医疗机构,即:衡水市第二人民医院、衡水市第四人民医院、衡水市第五人民医院、桃城区妇幼保健院和区卫生行政部门批准的个体诊所,按规定的社区范围设置社区卫生服务机构的审批,先由区级卫生行政部门进行初审,然后报市级卫生行政部门审批。

  所有批准的社区卫生服务机构要报省级卫生行政部门备案,并抄送至同级社区建设办公室。

  第九条  单位或个人设置社区卫生服务机构,必须按照本办法第八条规定的权限向卫生行政部门提出申请,批准设置的发给《设置社区卫生服务机构批准书》。

  第十条  申请设置社区卫生服务机构,需提交下列材料:

  1、设置申请书;

  2、可行性报告;

  3、房屋、设备、人员基本情况

  4、区级卫生行政部门初审报告(只限于区级卫生行政部门管辖的医疗机构设置的社区卫生服务机构)。

  5、卫生行政部门规定的有关材料。

  第十一条  社区卫生服务机构必须按照有关规定的权限向卫生行政部门申请执业登记和校验,领取《医疗机构执业许可证》和《社区卫生服务机构执业许可证》。

  第十二条  社区卫生服务机构分为社区卫生服务中心和社区卫生服务站;

  社区卫生服务中心一般以街道办事处所辖范围设置,服务人口约2-3万;

  社区卫生服务站作为社区卫生服务中心的补充,可在社区卫生服务中心难以覆盖的区域适当设置,服务人口一般应5000左右。

  (一)社区卫生服务中心设置标准

  1、基本功能

  ⑴、开展社区卫生状况调查、进行社区诊断,向社区管理部门提出改进社区公共卫生的建议及规划,对社区爱国卫生工作予以技术指导。

  ⑵有针对性地开展慢性非传染性疾病、地方病与寄生虫病的健康指导、行为干预和筛查,以及高危人群监测和规范管理工作。

⑶负责辖区内免疫接种和传染病预防与控制工作。

  ⑷提供适宜的中西医药及技术,开展一般常见病、多发病的诊断和治疗。

  ⑸提供急救服务。

  ⑹提供家庭出诊、家庭护理、家庭病床等家庭卫生保健服务。

  ⑺提供会诊、转诊服务。

  ⑻提供临终关怀服务。

  ⑼提供精神卫生服务和心理卫生咨询服务。

  ⑽提供妇女、儿童、老年人、慢性病人、残疾人等重点人群的保健服务。

  ⑾提供康复服务。

  ⑿开展健康教育与健康促进工作。

  ⒀开展计划生育咨询、宣传并提供适宜技术服务。

  ⒁提供个人与家庭连续性的健康管理服务。

  ⒂负责辖区内社区卫生服务信息资料的收集、整理、统计、分析与上报。

  ⒃在社区建设中,协助社区建设部门不断拓展社区服务,繁荣社区文化,美化社区环境,共同营造健康向上、文明和谐的社区氛围。

  ⒄根据社区卫生服务功能和社区居民需求,提供其它适宜的基层卫生服务。

  2、基础设施

  ⑴业务用房使用面积在400平方米以上,布局合理,符合国家卫生学标准及体现无障碍设计要求。

  ⑵根据社区卫生服务功能、居民需求、社区资源等可设置适宜数量的床位。

  ⑶常用医疗设备(见附二)

  ⑷常用药品:配备常用药品和十八类急救药品。

  3、科室设置:有开展全科诊疗、护理、康复、健康教育、妇幼保健和信息资料管理等工作的专门场所。

  4、人员配备

  ⑴从事社区卫生服务的专业技术人员须具备法定执业资格。

  ⑵根据功能、任务及服务人口需求,配备适宜类别、层次和数量的卫生技术人员。辖区人口每万人至少配备8名卫生技术人员,其中有2名是经过全科医师培训合格、具有中级以上专业职称的临床执业医师,社区护士及预防保健人员3-4名。

  护理及预防保健人员上岗前需经全科医学及相关专业知识培训。

  5、管理制度

  ⑴社区卫生服务机构各类人员的职业道德规范与行为准则;

  ⑵社区卫生服务机构各类人员的岗位职责;

  ⑶社区卫生服务机构各类人员的培训、管理、考核与奖惩制度;

  ⑷社区预防、保健、健康教育、计划生育和医疗、康复等各项技术服务工作规范;

  ⑸家庭卫生保健服务技术操作常规;

  ⑹服务差错及事故防范制度;

  ⑺会诊及双向转诊制度;

  ⑻医疗废弃物管理制度;

  ⑼财务、药品、设备管理制度;

  ⑽档案、信息资料管理制度;

  ⑾社区卫生服务质量管理与考核评价制度;

  ⑿社区居民及社会各界对社区卫生服务机构的社会民主评议监督制度;

  ⒀其它有关制度。

  (二)城市社区卫生服务站设置标准

  1、基本功能

  ⑴开展社区卫生状况调查,协助社区管理部门实施健康促进;

  ⑵开展传染病的预防与控制工作;

  ⑶开展一般常见病、多发病的诊疗以及诊断明确的慢性病规

  范化管理工作;

  ⑷提供院外急救服务;

  ⑸提供家庭出诊、家庭护理、家庭病床等家庭卫生保健服务;

  ⑹提供双向转诊服务;

  ⑺提供妇女、儿童、老年人、慢性病人、残疾人等重点人群的保健服务;

  ⑻提供康复服务;

  ⑼开展健康教育与心理卫生咨询工作;

  ⑽提供计划生育咨询、宣传服务;

  ⑾提供个人与家庭的连续性健康管理服务;

  ⑿在社区建设中,协助社区管理部门不断拓展社区服务,繁荣社区文化,美化社区环境,共同营造健康向上、文明和谐的社区氛围;

  ⒀根据社区卫生服务功能和社区居民需求,提供其它适宜的基层卫生服务。

  2、基本设施:业务用房使用面积在60平方米以上,布局合理,有健康教育宣传栏,符合国家卫生学标准及体现无障碍设计要求。

  3、科室设置:至少要有门诊处置室、治疗室、药房、预防保健室。

  4、人员配备(参照社区卫生服务中心配备)

  5、管理制度(同社区卫生服务中心)

  第十三条  社区卫生服务人员主要由全科医师、社区护士、预防保健等有关专业卫生技术和管理人员组成。从事社区卫生服务的卫生技术人员必须具备法定执业资格,在国家普遍实施全科医师资格认可制度之前,可暂由经过全科医师岗位培训的临床医师代替。护士在上岗前需接受必要的社区护理培训。

  第十四条  社区卫生服务机构名称必须统一规范。

  社区卫生服务中心名称为:县(市、区)名+所在街道+识别名(可选)+社区卫生服务中心;

  社区卫生服务站名称为:所在街道+所在居民小区名+社区卫生服务站。

  第十五条  开展社区卫生服务要以居民健康为中心,以家庭为单位,以社区为范围,以深入居民家庭服务为主要形式,加强健康管理,推进健康促进,为个人与家庭提供以预防为主的综合卫生服务。

  第十六条  社区卫生服务机构要与二级以上综合医院、中医院和专科医院建立双向转诊制度,接受预防保健机构的业务技术指导,提高社区卫生服务的整体水平。

  第十七条  社区卫生服务机构必须遵守《执业医师法》、《传染病防治法》、《母婴保健法》、《药品管理法》及《医疗机构管理条例》等法律法规和有关技术规范。

  第十八条  社区卫生服务机构必须按照《河北省城市社区卫生服务机构设置基本标准》的要求,建立健全各项规章制度,规范管理,提高服务质量。

  第十九条  设区的市级卫生行政部门要按照《区域卫生规划》充分利用现有卫生资源,统一规划,合理设置社区卫生服务机构。依照社区卫生服务机构管理办法的规定严格审批,对市区内的社区卫生服务工作进行监督、管理、协调、指导。

  区级卫生行政部门负责本行政区域内所管辖的医疗机构建立的社区卫生服务机构的设置初审、报批。并对所管辖的社区卫生服务机构的建设、开展的工作及执行有关法律、法规、规章和标准等情况进行监督、管理、检查、指导。

  第二十条  市、区两级卫生行政部门要按照《河北省城市社区卫生服务机构评价标准》,定期对社区卫生服务机构工作进行考核评价。对成绩显著的单位和个人,给予表彰、奖励;对管理混乱、各项工作落实较差的,责令限期整改;对整改后仍达不到标准要求的,取消其开展社区卫生服务工作的资格。

  第二十一条   已经建立起来的社区卫生服务机构,凡是未按本办法审批和备案的,一律要在12月底前重新申报,验收合格后,颁发证件、备案。到12月底不按要求办理者,一律取缔。

  第二十二条  衡水市城区内以下两种情况被视为自动放弃或无能力承担社区卫生服务工作。并由市卫生行政部门进行社会公开招标建立社区卫生服务站。

  1、截止2003年12月底,在指定责任区没有建立起合格的社区卫生服务站的;

  2、截止2003年12月底经市卫生局验收不合格,限期整改,一个月后仍不能达到《标准》的。

  第二十三条  社区卫生服务机构违反国家有关法律、法规、规章的,由有关部门依法进行处罚。

  第二十四条  本办法由市卫生局负责解释。

  第二十五条  本办法自2003年11月10日起施行。

附件:衡水市城区社区卫生服务建设责任区域划分$?

  2000年5月,市社区卫生服务办公室根据市区居委会的数量及居民居住区域,对市直及桃城区医疗服务机构布置了建立社区卫生服务中心(站)的具体任务,并下发了〔2000〕第1号文,各医疗机构积极行动,在社区卫生服务工作中做了大量的工作,取得了很大成绩。最近,市委及桃城区委社区办对市区内原有居委会调整为50个,并重新命名。为使社区卫生服务机构与调整后的居委会更好地配合工作,以便于管理、利于规范,故在〔2000〕第1号文的基础上对市直及桃城区医疗机构建立社区卫生服务机构的责任区域重新进行了划分。现调整如下:

  一、衡水市哈励逊国际和平医院:责任区为滏兴、牛佐、市府、广场、站前五个社区。

  二、衡水市第三人民医院:责任区为金光、石油、牛佐北、京华、红光、宝丽六个社区。

  三、衡水市中医院:责任区为河西街、南菜园、翠景、小庄里、同乐里、享园、中心街、平安里八个社区。

  四、衡水市第二人民医院:责任区为程大、三徐庄、桥东、南门口、南门外、城东六个社区。

  五、衡水市第四人民医院:责任区为强业、北盐道、南盐道、滏阳、华东五个社区。

  六、衡水市第五人民医院:责任区为区府、育才、宝云、东团马、花卉园、广厦六个社区。

  七、衡水市红十字医院:责任区为电厂、育新、怡水园三个社区。

  八、衡水市第五人民医院河东分院:责任区为西门口、集贤社区。

  九、衡水市老白干集团平安医院:责任区为老白干、王庄、农场、游园四个社区。

  十、衡水市后马医院:责任区为金城社区。

  十一、衡水市监狱医院:责任区为北门口社区。

  十二、衡水市远大友谊医院:责任区为远大社区。

  十三、衡水市东风集团化工厂医务室:责任区为东风社区。

  十四、衡水市冀衡集团医院:责任区为冀衡社区。


受贿罪若干疑难问题的处理

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中,必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用,利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中,对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的,不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便,可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为,本应进行查处,但因收受该人贿赂而不履行职责,为他人谋取非法利益,属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?对此,学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
  (3)、离退休国家工作人员,是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴?这些人所利用的是否为职务上的便利?笔者的观点是:首先,离退休的国家工作人员既然已经离休、退休,就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次,离退休人员在离退休后,因不是国家工作人员,手中已无职权可言,谈不上利用职务上的便利的问题。因此,离退休国家工作人员,不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受财物的,属事后受贿,只要达到犯罪标准的,应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
(一)、 如何理解“为他人谋取利益”
  刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益,这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为,为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何理解?笔者认为,为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的,应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益?为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收入受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的,视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取利益,尚未谋取利益,以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是全部利益,也可以是部分利益。因此,为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了,也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”,能否认定为受贿罪呢?因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件,不影响该罪的成立,应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票己上市且己升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益,对国家人员应认定为受贿罪;其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中,受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂,或者将行贿人引见给国家工作人员,并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为,应按受贿罪共犯论处。
有学者认为,引见行为属于介绍贿赂,情节严重的,可以介绍贿赂罪论处。笔者认为,国家工作人员与其亲属具有密切的关系,属于利益共同体,亲属引见行为并非简单的第三人介绍,引见行为又决定着贿赂行为能否实现,因而不应认定为介绍贿赂。
  有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为,对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋,在受贿犯罪实现后,保存、转移、隐藏贿赂款物的,应按受贿罪的共同犯罪处罚;对事先没有通谋,也没有参与受贿犯罪,而是在事后窝藏、转移受贿款物的,应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑,其中个人贪污数额是重要的情节,直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中,贪污罪的犯罪数额存在分配问题,只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额,才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上,确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张,各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张,以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时,应根据各共犯所起的作用,责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢?1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说,即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定,笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”,分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子,应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算,当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为,应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯,照刑法第26条第4款之规定,按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯,按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小,做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定,对于受贿在一万元以下的,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可适用缓刑;对于受贿在一万元以上的,有自首或立功表现的并退赃的,可适用缓刑;对于犯受贿罪,依照刑法有关规定,经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的,一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
  有的被告人将受贿赃款用于单位开支,如用于给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为:首先,只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件,就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么,实际上是被告人对赃款的处分,被告人既可以自已挥霍,亦可以转送他人,或给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等,甚至可能将财物捐献希望工程。但是,无论行为人如何处分财物,都不能改变受贿犯罪行为已经完成,不影响受贿犯罪的认定。因此,在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次,正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内,或利用业余、休息时间,用自己的科技和劳动能力,为他人临时进行某项工作或提供咨询服务,而获取的合理劳动报酬,则应属于个人的合法收入,而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务,而事后以酬谢费名义索取、收受财物的,也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定,或者违反有关工作制度和纪律的,则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的,则属于滥发奖金、补贴,更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神,有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”,让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户,其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖,助长了腐败。笔者认为,设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴,将受贿款交入廉政帐户,只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪,应按《刑法》的规定。因此,只要收受贿赂构成受贿罪的,既使将款交入廉政帐户,应按受贿罪既遂处理,在量刑时应按退赃,从轻或减轻处理。
案例1、张XX,男,41岁,某县政府副县长。王XX送给张XX5万元,并说,张县长,谢谢了,以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元,并说,张县长,以前我女儿婚时你送过礼,现在你装房子,我表示一下,以后有事还请多关照。但张交代,王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照,而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为,王李二人分别送钱时请张多关照,送钱的意图是明显的,即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益,虽未实际给王张二人谋取利益,可在量刑时酌情考虑,但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院,省高院认为,被告人张XX身为国家工作人员,明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱,仍利用职务之便收受财物,是承说为他人谋取利益,是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费,是张XX对受贿款所作出的处分,不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元,正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节,没有给行贿人谋取实际利益,并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下,依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑,仍显过重。根据本案情节,对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确,审判程序合法,但量刑不当,改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤,男,47岁,江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉,二审认为,孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位,介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识,使成他们之间的联合开发后,孙爱勤收受了刘以江所送的现金,并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处,也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金,因此,其主观上既不具有与他人共同受贿的故意,也不具有与他人共同行贿的故意。客观上,孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为,是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年,依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪,至2001年6月21日被拘留,期间未对其采取任何张制措施,也设有重新犯罪。根据1979年刑法,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过,依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得,应当依法追缴。
DVD6C“专利权行使”质疑

林 晓 律师

自2003年9月1日起,DVD6C开始向全球提供DVD音频及记录型DVD专利共同许可1。 在此之前2003年8月23日,多家媒体曾相继转载刊登了广州日报记者报道的文章,该文指出,联想、七喜、方正等国内50家大型的电脑整机品牌商接到一封来自DVD6C许可联合体的信,此信要求这50家企业在购买DVD光驱这一配件时,应选择已获DVD6C专利许可的产品。 “6C通过律师说,‘如果其尚未获得许可,请贵公司要求该等DVD产品的卖方成为获得许可的制造商,这是对每一方都有益的。否则,如果使用侵权的DVD产品,贵公司自己生产的产品也将是侵权产品。’” (
由上述报道可知,DVD6C通过其代理律师在8月底向国内50家PC生产厂商发出了提示性"警告函"。由于本人并没有接到上述DVD6C的律师函,因此,本文立论依据是上述媒体记者的报道,质疑对象是DVD6C通过律师向国内50家PC生产企业发出警告函行为的法律依据,即DVD6C专利许可联盟(patent pool)此次开始的DVD音频及记录型DVD共同专利许可的权源??必须的基本专利构成(essential patents),以及DVD6C"警告"行为的合法性问题(。

1997年10月20日,株式会社日立制作所、松下电器产业株式会社、三菱电机株式会社、时代华纳公司、株式会社东芝、日本胜利株式会社合意建立了对各自持有的有关DVD专利进行专利共同许可的体系(patent pool),6家公司的共同专利许可契约将由东芝统一负责缔结,松下电器、日立制作所按地域分担交涉业务;同时,必须专利许可使用费DVD Player、DVD-ROM、DVD Decoder4为销售价格的4%,但每台不低于4美元。这就是所谓的DVD6C。以后,在2002年6月,又有IBM公司加入其中。
1999年6月11日,DVD6C宣告自本日起开始向全世界提供有关DVD播放机、DVD-ROM、DVD解码器及DVD光盘的必要的专利共同许可,期待通过共同许可方式促进DVD产品在世界的普及。
DVD6C始料不及的是,在6C与3C进行DVD技术标准竞争的缝隙间,中国企业异军突起,造就出可称为"20世纪最后的大型家电"的DVD播放机市场,并延续至今。由于DVD6C对中国市场估计不足,专利战略出现偏差,迄今纳入DVD6C专利目录中的中国专利只有6项,其中在[List of DVD Player/DVD Decoder Patents] (DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder)项下的中国专利共有5项5。
根据2003年4月22日日本特许厅发表的《有关标准关联专利申请的特许厅的汇总》,对6C patent pool关于播放机、驱动器、解码器、光盘等技术的总计239个专利族系(以相同内容汇集而能够把握的单位)各国延伸专利750件进行了汇集。在全部239个专利系谱中202个为日本企业所有;按照国别划分,日本专利131件,其中日本企业128件;美国专利84件,其中日本企业的专利62件。这一统计与DVD6C公布的DVD必须专利目录是一致的,即在DVD必须基本专利中不存在独立的中国专利,中国专利完全是与外国专利同一内容的并行专利。这是多国籍企业的专利战略,本无可非议。
不过,值得注意的是,原来作为[List of DVD Player/DVD Decoder Patents]必须专利构成的Ref.No.47专利号为US5768298、JP2882302、CN ZL96105518.9的由日立制作所在美、日、中三国分别获得授权的同一内容名称为“信息记录方法:复制方法及复制设备”的专利,又被再次组合入此次2003年9月1日开始的记录型DVD专利共同许可目录中([List of DVD Recorder/DVD Encoder Patents](DVD-RAM Drive, DVD-RW Drive, DVD-R Drive, DVD Video Recorder, DVD Encoder))6;同时,稍加留意还可发现,在再次组合中删去了日本专利(专利号:JP2882302),而仅加入了美国专利(专利:US5768298)和中国专利(专利号:ZL96105518.9)。那么,如何看待这一“删除行为”呢,DVD6C做如此“编辑”其目的究竟为何?
众所周知,根据巴黎条约确定的专利独立原则和属地主义原则,DVD6C在中国追诉专利侵权行为必须依据中国专利权,而在2003年9月1日开始的记录型DVD专利共同许可中,如果没有中国专利的加入,对于在中国境内发生的模仿专利产品的行为,DVD6C将束手无策;也就是说,在目前权利状态下,移植组合过来的ZL96105518.9中国专利,是DVD6C在中国针对记录型DVD行使专利权的唯一依据,假如没有此项中国专利加入共同专利许可组合,就记录型DVD而言,在中国,所谓“DVD6C”的行为将处于“非专利权利行使”状态,DVD6C通过其律师向中国50家PC生产企业发出“警告”将欠缺合法依据。
不过,ZL96105518.9中国专利虽然在法律形式上挽救了DVD6C“警告函”的命运,但是,我们仍可以对其采取的移植组合方式提出如下质疑:
1.ZL96105518.9中国专利(同一内容美国专利US5768298、日本专利JP2882302)是否为DVD必须的基础专利,在记录型DVD专利共同许可目录中删去了JP2882302日本专利是否合理、合法?
对于ZL96105518.9中国专利是否为DVD基础专利,这一技术性判断必须留待专家做出最后评价。不过,在此之前,我们可以从探讨专利许可联盟(patent pool)的意义开始,对移植组合方式提出质疑。
所谓patent pool(专利许可联盟),是指多数专利等权利人,将各自分别所有的专利等或者专利等许可权限集中于一定的企业和组织,通过该企业和组织,patent pool的成员接受必要的许可,即参加企业可以自由实施集中起来的专利。patent pool自体具有集合相为互补的专利技术,回避因对抗专利存在而阻止实施以及专利侵权诉讼,并减少交易成本等优点。结成patent pool的主要目的,一般是为了参加企业间相互融通自由使用集中了的专利技术,在追求此种目的下,patent pool具有效率性且促进竞争的效果。同时,patent pool也应许可第三者使用,获得专利使用费,分配与patent pool参加企业成员。封闭的patent pool,构成“专利许可拒绝”的,将成为反垄断法的追诉对象。
如果说ZL96105518.9中国专利是DVD基础专利,那么,在专利共同许可中删去JP2882302日本专利,理论上将直接影响DVD6C成员及在日本的6C以外的企业接受共同专利许可,patent pool将失去意义。但是,事实上在日本的DVD6C成员们接受了日立制作所的“保留”,从这种“接受”可以做出如下两种推论,一是DVD6C成员以及在日本的DVD6C以外的licensee已经同日立制作所就该项日本专利实施许可进行了单独交涉并获得了许可,如果是这样的话,单独许可的条件如何,与共同专利许可的条件相比有何不同,是否构成“差别性专利许可条件”,应受到竞争当局的注意;二是JP2882302日本专利并非DVD基础专利,6C其他成员可以使用其它替代技术绕过该专利;如果是这样,可以进一步的推论,即将ZL96105518.9中国专利(同一内容US5768298美国专利)组合加入记录型DVD专利共同许可中,对于可能的获得专利共同许可的人(licensee)而言,没有必要。显然,后者的推论需要权威性的技术鉴定。那么,我们就假设第一种推论成立,来考察一下“删除行为”的直接后果吧。
在记录型DVD专利共同许可中,删去JP2882302日本专利将缩小专利实施许可地域,它意味着接受记录型DVD共同专利许可者,要想使采用同一内容中国、美国专利制造的产品进入日本市场,还需另行同掌握该日本专利的日立制作所进行单独交涉,并付出额外的专利使用费。显然,这个结果与DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder的共同专利许可相比,条件有失公平。
另一方面,对在日本的未来可能接受记录型DVD专利共同许可的licensee来说,他们在选择接受必须的共同专利许可时即受到了限制。
因此,从上述两方面来看,“删除行为”的直接后果是导致了共同专利许可条件的不公平,这应当引起中国政府主管部门和日本公正交易委员会的注意。

2.作为平行进口防止对策,在记录型DVD专利共同许可中,删去JP2882302日本专利,是否有违公平竞争原则?
首先,需要关注的是各国判例原则对平行进口和专利许可的影响。
1997年7月1日,日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的BBS事件做出了终审判决7。该判决是世界上最初的最高法院水平的涉及专利权国际消耗的判决,对日本专利权人在外国销售专利产品的行为对日本专利权产生影响的后果进行了详细阐述。该判决指出,日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业,在外国转让专利产品时,如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商,并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示,那么,该产品经过流通进口至日本时,专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口;反之,如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的,则不能行使日本专利权8。
此外,由Societe Anonyme des Manufactures de Glaces 对Tilghman 事件9判决确定的英联邦判例法原则对国际专利许可理论影响很大。根据该判例原则,在多国专利并存的情况下,应当区别专利权人的权利行使、专利实施被许可人(licensee)的权利行使以及产品购入者,即licensee的权利依存于其授权,在专利许可中,由于固有的地域制约是内在的,销售专利产品时,即使没有明示的特殊约定,也不影响专利权人的权利行使。这一原则在肯尼亚高等法院Beecham Group 对International Products事件判决中得到适用10。其次,与上述区别专利权人与专利实施权人的论理接近的是美国Snofi事件判决11。
根据上述判例原则以及专利的属地主义原则、专利独立原则,在A、B、C国拥有并行专利的A国专利权人甲,可以将B、C国的专利许可与乙使用,而自己继续保有A国的专利权,从而达到既控制A国市场,又通过B、C国的专利许可收取专利使用费(对DVD6C而言,还有推动事实标准成为国际标准的好处),达到控制市场、分割市场的目的。这种通过专利分割世界市场的方法,是多国籍企业生存与发展的手段。
显然,在记录型DVD专利共同许可中删去JP2882302日本专利,在理论上,日本专利权人可以利用日本专利阻止使用同一内容中国专利的产品进入日本市场。这对中国获得记录型DVD专利共同许可者而言,是不公平的,具有削弱产品市场竞争的效果。
进一步而言,专利许可虽然是专利权人契约性自由行为,但是,已经在DVD Video Player, DVD-ROM Drive, DVD Audio Player, DVD Decoder专利共同许可中提供的专利,在其后的DVD-RAM Drive, DVD-RW Drive, DVD-R Drive, DVD Video Recorder, DVD Encoder专利共同许可中又被删去,如果仅是作为平行进口防止对策为了控制低价专利产品进入日本市场的话,依照日本独占禁止法学说,这种行为虽然形式上是专利权行使行为,但却脱离了知识产权权利行使的目的,不能认为是依据知识产权法的权利行使行为,应当适用独占禁止法12。

3. DVD6C在中国行使权利的合法性依据是否存在?
企业间结成专利联盟(patent pool),进行专利共同许可,属于专利权人的契约性自由行为,同时,国际间的专利许可、实施,也属于契约自由的范畴。不过,尽管patent pool 自身具有促进竞争的效果,但是,为了标准化而形成patent pool往往限制竞合技术、规格的使用,并且,在专利实施许可中通常会伴有专利许可拒绝、不争义务、搭售、差别性专利使用费等违反公平竞争的行为。因此,在美国,patent pool历来是反托拉斯法的监督对象,企业结成patent pool应当向主管当局报告。
1999年6月11日,DVD6C在宣告DVD专利共同许可开始的文告中,特别注明“本专利共同许可由美国司法部的审查已经终了,进而开始向欧洲委员会提出申请,因此,依据本专利共同许可,可以接受由6家公司聚积的必须专利的总括许可。”13
在日本,根据1999年公正交易委员会发布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》的规定,继续有关专利或专有技术许可合同的事前咨询制度。专利许可联盟的结成、运作应遵循该指针进行。所以,DVD6C应当已获得日本竞争当局的认可。同时,在日本政府制定公布的《关于知识财产创造、保护以及活用推进计划》中,在强调支援有利于技术标准的专利聚积(patent pool)的同时,提出在2003年度检讨专利许可费高额化对策、技术标准必须专利的鉴定和价值评价认定方法、制度等。
由此可见,专利许可联盟(patent pool) 历来是各国竞争法的监督对象,其结成应事前经过竞争当局的认可,其运作将始终受到竞争当局的监督。
在我国,虽然没有颁布反垄断法,但不等于说维护公平竞争的法律不存在、主管竞争的当局不存在。笔者孤陋寡闻,迄今未闻DVD6C向中国有关主管部门就专利许可联盟(patent pool)提出了审查申请。那么,我们不禁要问,在中国,DVD6C在法律形式上存在吗14?以DVD6C名义向50家PC生产企业同时发出“警告函”是否妥当15?



1 September 1, 2003 --- The DVD6C Licensing Agency (DVD6C), the industry body representing the seven leading developers of DVD technology and formats-AOL Time Warner Inc., Hitachi, Ltd., IBM Corporation, Matsushita Electric Industrial Co., Ltd, Mitsubishi Electric Corporation, Toshiba Corporation and Victor Company of Japan, Ltd. (JVC)-announced that today it starts the global licensing of essential patents for DVD-Audio and recordable DVD products. Licenses cover both drives and media, including DVD-Audio, DVD-RAM, DVD-RW, DVD-R and DVD-Video Recording. See http://www.dvd6cla.com /DVD6C PATENT LICENSING / News
( 《向50家PC企业追讨专利费 DVD6C目标瞄向PC产业》,http://www.sohu.com 8月23日。《日本DVD6C许可联盟向国内50家企业讨专利费》,http://www.chinabyte.com 2003年8月23日 陈海玲/广州日报。《DVD专利费告捷 6C专利费“讨”向国内PC巨头》http://www.sohu.com 2003年8月29日 植万禄 来源《北京青年报》。
( 本文纯属学术性探讨,不应成为媒体炒作的素材,转载必须征得本人的同意,并注意文章论点、论据的关联性。
4 1999年6月11日开始实施共同专利许可时,DVD解码器的专利使用费确定为销售价格的4%(每台最低1美元)。
5详见 http://www.dvd6cla.com
6 同上参照。
7 日本《判例时报》1612号3页。
8 关于日本BBS事件最高裁判决的有力学说是“附条件的平行进口允许说”,参见池内??幸「特??品の?K行?入???に?する最高裁判?Qについての考察」AIPPI(1997)Vol.42 No.9,53?。
9 Societe Anonyme des Manufactures de Glaces v. Tilghman's Patent Sand Blast Company(1883) LR 25 Ch. D1.
10 Beecham Group Ltd. v. Bristol Laboratories Ltd. and Bristol Myers Co., GRUR Int.1968,208.
11 Snofi, S. A. v. Med-Tech Veterinarian Prod., Inc., 565F. Supp. 931(D. N. J.1983)