公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险与防范
作者：陈召利 www.law-god.com
一、公司能否投资合伙企业成为普通合伙人？
（一）问题之缘起
2006年1月1日起施行的修订后的《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
2007年6月1日起施行的修订后的《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
通过上述法律规定对比可知，如公司投资合伙企业成为有限合伙人，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，并不违反公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定；如公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业债务承担无限连带责任，这直接与公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定相冲突。
那么，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？
（二）法律分析
有学者直接依据《合伙企业法》第二条的规定认定《合伙企业法》业已明确规定公司可以投资合伙企业成为普通合伙人，笔者认为这一观点有失偏颇。
我们知道，按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范；委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范；准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则使本规则的内容得以明确。笔者认为，从《合伙企业法》第二条第一款关于“依照本法”的规定可以看出必须援引本法的其他规定才能使本条规则的内容得以明确，因此，《合伙企业法》第二条第一款的规定应为准用性规范，而非确定性规范，单单依据《合伙企业法》第二条第一款的规定尚无法判断《合伙企业法》是否允许公司投资合伙企业成为普通合伙人。
另有学者依据《合伙企业法》第三条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”的规定做反面解释，推定除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外的其他有限责任公司和股份有限公司均可以成为普通合伙人，笔者对本条规定适用反对解释不敢苟同。反面解释有着严格的适用条件，并非所有的法律规范均可以适用反面解释。王泽鉴教授认为，所谓反面解释，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。《合伙企业法》第三条仅采取列举方式规定部分特定主体不得成为普通合伙人，并非“不得成为普通合伙人”的充分且必要条件，故不能当然推定其他主体均可以成为普通合伙人。同时公司法第十五条明确禁止公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，其例外情形“除法律另有规定外”更应为法律的明文规定。
那么，公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第三节“合伙事务执行”第二十六条第三款规定，“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第五节 “入伙、退伙”第四十八条第（三）规定，“作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”，当然退伙。
从上述法律规定可知，在《合伙企业法》“普通合伙企业”章节多次对法人和其他组织作为合伙人予以规范，这充分说明法人和其他组织可以成为普通合伙企业的合伙人，即普通合伙人。这也进一步说明《合伙企业法》第二条第一款规定的立法本意是允许法人和其他组织设立普通合伙企业，然而“依照本法”的字样纯属多余，徒增争议，应予以删除。
综上所述，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外，其他法人和组织（包括但不限于有限责任公司和股份有限公司）均可以成为普通合伙人。
二、公司作为普通合伙人的优势与劣势
（一）公司作为普通合伙人的优势
公司制度之所以创立，在于将投资者的法律风险置于可以控制的范围，即股东以其认缴的出资额或者股份为限对公司承担责任；作为对价，公司必须遵循严格的法律约束，包括但不限于建立符合法律要求的公司组织机构、注册资本制度等。与之对应的是，因合伙企业的投资者需要对合伙企业的债务承担无限连带责任，故法律大大降低了对合伙企业的约束，无需严格的组织机构和注册资本制度等。
但是，当法律允许公司投资合伙企业成为普通合伙人之后，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的效果将大打折扣，公司无疑在合伙企业与投资者之间架起了一道防火墙，公司的投资者无需对合伙企业的债务承担连带责任，公司的投资者的法律风险将大大降低。
（二）公司作为普通合伙人的劣势
1、双重风险
公司投资合伙企业成为普通合伙人，必然要对合伙企业的债务承担无限连带责任。这就意味着,公司成为普通合伙人后, 除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险。当合伙企业经营不善、财产不足以清偿债务时,公司必须对合伙企业的债务承担无限连带责任，而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债权人追索债务的首选目标，公司可能会因此承担难以意料的重大债务甚至有破产之虞，这对公司及其股东来说往往难以预测及控制。
2、双重纳税
根据我国《企业所得税法》及其实施条例规定，居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。而《企业所得税法》第一条规定个人独资企业、合伙企业不适用本法，故上述居民企业不包括合伙企业。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益不属于《企业所得税法》所规定的免税范围。根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。因此，公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益，应并入企业所得缴纳企业所得税。
同时，根据《个人所得税法》的规定，个人投资者从公司取得的股息、红利所得，按20%的税率缴纳个人所得税。
综上，个人投资者通过公司投资合伙企业，会面临双重纳税。
三、公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险防范
如前所述，公司投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险，可能会对公司及股东利益产生重大影响，属于公司经营的重大事项，必须通过公司章程对公司投资合伙企业的行为予以规范。
（一）对公司投资合伙企业作出特别规定。
通过公司章程特别规定，公司对外投资合伙企业，尤其是成为普通合伙人，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（二）对公司向合伙企业委派代表的选任与职权作出特别规定。
与自然人合伙人不同，公司作为法人，自身无法直接行使合伙人的权利与义务，必须向合伙企业委派代表。为了保证委派的代表正当行使权力，最大程度地保护公司及股东的利益，应通过公司章程特别规定，公司向合伙企业委派代表的选举与更换及其职权，必须召开股东会或者股东大会会议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
（三）建立表决权回避制度。
通过公司章程特别规定，与表决事项具有利害关系的股东不得参加该事项的表决。
（四）建立股东异议回购制度。
公司法第一百四十三条明确规定股份有限公司的四种情形，除此之外，股份公司有限公司不得收购本公司的股份。但是，公司法第七十五条并未明确除了该条规定的三种情形外，有限责任公司不得收购本公司的股权，一般认为，可以通过公司章程规定有限责任公司收购本公司股权的其他情形。因此，对于有限责任公司而言，建议通过公司章程规定，股东会通过公司对外投资合伙企业的决议，对该事项投反对票的股东有权请求公司按照合理价格收购其股权，合理价格一般为该股东的出资比例对应的公司净资产。
福建省政府


福建省人民政府关于贯彻执行《国务院关于深化科技体制改革若干问题的决定》的实施细则
福建省政府



为了深入贯彻“经济建设必须依靠科学技术，科学技术工作必须面向经济建设”的方针，实现党中央提出的发展科学技术放在首要位置和大力发展外向型经济的沿海地区发展战略部署，当前必须加快和深化科技体制改革，进一步推进科技与经济的紧密结合，逐步建立起与社会主义商品
经济相适应、科技与经济紧密结合的新体制。现根据《国务院关于深化科技体制改革若干问题的决定》，结合我省实际情况，制定以下实施细则。
一、鼓励科研机构切实引入竞争机制，大力推行各种形式的承包经营责任制
1、全面推行所长任期目标承包负责制，实行目标管理。各主管部门要与所属的科研机构的所长签订所长任期目标合同，明确规定所在任职期内要达到的目标，并建立起相应的考核制度和办法。对完成任期目标好的所长和副所长应给予奖励；对完不成任期目标的所长、副所长应酌情扣
发他们的奖金或职务工资，以至免职，把责权利结合起来。
2、在科研机构内部实行层层承包负责制，课题组向研究室承包，研究室向所承包，形成层层承包的新局面，切实打破“大锅饭”和“铁饭碗”，纠正在分配上的平均主义，真正做到“按劳取酬”。
3、对经营管理不善，效益较差的科研机构，可以在所内部或面向社会公开招标，把竞争机制引入经营管理，通过竞争招聘能人，把科研机构办好。对规模小、经营管理不好、效益很差的科研机构，主管部门可提出申请，经同级科委批准实行合并、拍卖或撤销。
4、鼓励科研机构在实行合理定编定员的基础上，实行工资总额包干，增人不增加工资总额，减人不减少工资总额，节余归单位自主使用，应主要用于发展集体福利事业。在承包经营过程中，允许按职工在岗不在岗、编内编外等不同情况确定不同的工资、奖励、福利待遇，以解决人员
结构不合理、人浮于事、劳动效率低等问题。
二、鼓励科研机构在为社会创造财富的同时，不断改善科技人员的工作、生活条件
1、对削减事业费的科研机构，其科技发展基金、集体福利基金、奖励基金（以下简称“三金”）的比例可根据不同情况给予浮动，但发展基金比例应不低于50％，具体办法由省科委、省财政厅另订。允许在建立“三金”前提取3～5％的所长基金，用于必要的开支。这些机构奖金
税的征收应与减拨事业费的比例挂钩，在科研机构奖金税的起征点一律放宽为人均四个半月基本工资的基础上，减拨事业费低于50％的（含50％），每减拨10％的事业费，增加奖金免税额零点三个月的基本工资；减拨事业费在50％以上的，在上述基础上，每减拨10％的事业费，
增加奖金免税额零点四个月的基本工资；对事业费全部削减的科研机构，在保证事业发展和处理好国家、集体、个人三者关系的前提下，由单位自主确定“三金”比例。
2、对实行事业费包干制的科研机构，其“三金”比例为6∶2∶2，奖金税的起征点为本单位人均四个半月基本工资，如有创收能力实现科研事业费部分自给或全自给的，可享受本实施细则第二条第一点的同等待遇。从事基础研究和社会公益性的科研机构，实行科研事业费包干，节
余归单位自主使用，对节余数额大、成绩显著的单位，可从中提取少量作为奖金，用于奖励有关人员，具体办法由省科委、省财政厅另订。
3、各级各类科研机构都要实行经济核算，从事技术开发研究减拨事业费的机构，其事业费均应在一九九○年前基本削减完。对提前完成削减事业费的所长、副所长，给予晋升一级工资的奖励。
三、支持和鼓励科研机构长入经济，发展成为新型的科研生产经营实体
1、进一步促进科研机构与经济紧密结合，凡从事产品开发研究的科研机构均应逐步进入大中型企业或企业集团。一九九○年前大中型企业或企业集团都必须有自己的技术开发研究机构，或有科研机构进入，今后新建的大中型企业或企业集团没有自己的开发研究机构或没有科研机构进
入一律不予审批。
2、科研机构可以承包企业，发展成为科研生产型或科研先导型企业，企业也可以承包科研机构，或相互租赁、参股、兼并。
3、允许科研机构以自己的优势，面向国际市场，创办或联办多种所有制形式的分所、企业、企业集团等，以促进外向型经济的发展和新技术产业的形成。
4、支持和鼓励科研机构逐步发展成为行业的技术开发和服务中心或成为面向乡镇企业的技术开发和服务中心。
5、在福州、厦门建立科学技术园区，开发高技术和使技术成果迅速转化为生产力，以适应我省外向型经济发展的需要。
四、充分重视基础研究，以增强科技和经济发展的后劲
1、鼓励大专院校、科研机构切实保证基础研究持续稳定地发展，当前基础研究要面向世界，重点选择有优势、有重要应用前景的领域和项目。
2、对基础研究领域也要实行改革，要将竞争机制引入基础研究领域，逐步推行招标制，择优支持。
3、要加强基础研究、应用研究和开发工作的相互联系和转化，促进人才交流和知识扩散。
4、鼓励科研机构、大专院校和企业间的人员互相兼职，合建共用设施。
5、要通过人才竞争和流动，不断精干基础研究队伍，提高科研水平，增强在世界科学前沿的竞争能力。
6、要充分利用国际环境和条件，积极开展国际合作交流，取长补短，提高我们的起点，为我国科技和经济的发展储备知识和人才。
五、实行简政放权，做到政研职责分开
1、在深化科技体制改革中，各主管部门对所属的科研机构尤应注意简政放权，真正做到政研职责分开，全面贯彻执行国务院和省人民政府关于扩大科研机构自主权的有关文件的规定，不得侵犯科研机构的自主权，对违反规定者应给予批评、教育。
2、各主管部门在与科研所签订承包经营合同时，要注意把科研机构和科技人员的利益与其对社会和经济发展所作的贡献挂起钩来，与提高科技水平和确保科研后劲挂起钩来，防止短期行为。
3、允许科研机构跨部门、跨地区、跨行业与生产、科研、设计等单位的联合，鼓励建立科研与设计、工艺与设备、制造与使用等紧密结合的综合性、成套性开发经营实体，各有关部门对发展横向联合应予大力支持，不得阻挠。
六、积极支持民办科研机构和科技开发企业的发展
1、在科技体制改革中，民办科研机构和科技开发企业异军突起，已成为我国社会主义初级阶段的一支生力军，它对我省社会主义经济建设起了重要的作用，因此必须大力扶植这支科技队伍的发展壮大。
2、民办科研机构在申请国家计划科研项目、科技贷款、成果评定、专业技术职务评定、减免税收等方面，应享有同全民所有制科研机构的同等待遇，逐步改变办科研机构的单一模式，逐步形成国家、集体、个人一起办科技事业的新局面。
七、继续放活科技人员政策，充分发挥现有科技人员的作用
1、鼓励科技人员到农村和城镇承包、租赁、领办、创办中小型企业和乡镇企业，或到农村进行有偿技术服务和技术经济承包，允许他们在为社会创造财富的同时，取得合法收入。
2、对科技人员的流动可采取有组织的选派，也可以采取调离、辞职、停薪留职、兼职等方式进行，对科技人员流动的政策，可按省委、省政府的有关规定执行。
3、做好推荐选派科技副县长、副乡（镇）长工作。首先做好贫困县、乡（镇）科技副县长、副乡（镇）长和科技示范乡（镇）的科技副乡（镇）长的选派工作。他们可以享受当地出差补贴待遇，这笔费用由所在县、乡（镇）人民政府列支。
八、积极探索科技人员管理制度的综合改革
1、要积极探索科技人员管理制度的综合改革，逐步实行用人单位有权聘用和辞退科技人员、科技人员有权应聘和辞职的双向选择用人就业制度。由省人事局、省科干局制定改革试点方案，开展试点工作，取得经验后全面展开。
2、必须充分重视从工人、农民及其他劳动者中培养选拔科技人才和各类专业技术人才，要有计划、有步骤地实行工人技师职务制度。在乡镇企业中实行技术职务聘任制的工作，也应通过试点逐步展开。
3、要发展各种技术市场和劳务市场，为人才、技术的竞争创造广泛的机遇；同时，各级政府要注意培养大批的懂业务、善管理的企事业家，教育他们遵守法纪，指导他们参加各种经济技术活动，使他们有取得经验和锻炼成长的机会。
九、依靠技术进步改革企业的经营管理机制
1、要把企业的技术改造、产品更新率、产品质量、降低消耗、产品创汇率等技术进步指标纳入企业承包经营责任制、厂长（经理）任期目标责任制和企业上等级的考核指标体系，企业的技术进步程度要同经营者和生产者的利益直接挂钩，并以税收杠杆促进企业的技术进步。
2、为加强企业的技术开发能力，企业的技术开发工作可以实行单项承包，也可以实行开发、试制、生产、销售一条龙承包。厂办科研机构也应实行所长任期目标承包责任制，允许独立核算，鼓励承包，厂办科研机构在完成本厂下达任务的前提下，可以有组织地面向社会承接技术开发
、技术服务任务，其技术性收入的税收办法应进一步放宽。
3、要重视解决部分企业的科技人员在奖金、福利待遇上偏低的状况，应通过放宽放活管理，实行承包责任制，鼓励他们通过多作贡献，增加收入的途径加以解决。
十、逐步改革现有农业技术推广服务机构的运行机制
1、改革农业技术推广服务机构的运行机制，大力发展各种所有制、多形式、多层次的科技推广、经营服务实体，以适应农村商品经济发展的需要。
2、要逐步把县农业技术推广服务中心、站、组办成事业性质企业经营管理机构，并向经济实体过渡。通过有偿技术服务、技术经济承包和经营与技术有关的农用生产资料等业务，改变单纯依赖政府拨款，逐步形成自我积累、自我发展的能力，更好地从事农业科技试验、示范、培训、

推广等工作。 3、各级政府应大力支持和加强农村各种专业合作组织、技术协会、研究会以及村办、联户办、户办等多种形式的民间科技推广服务组织，鼓励农民通过集资入股等方式，兴办各种所有制的农业科技服务组织或经济实体。
4、强化农村普及教育，扫除青壮年中文盲、半文盲，办好农业技术学校，开展各种适用技术培训，积极为农村培养本地人才，使青年农民尽快掌握一、二门实用技术。
十一、动员和组织科技界为发展外向型经济服务
1、全省各级领导必须充分认识党中央、国务院提出的发展外向型经济战略的重大意义，切实把发展外向型经济转移到依靠科学技术的轨道上来，动员和组织科技界面向国际市场，积极参加国际交换和国际竞争，为发展外向型经济作出贡献。
2、全省广大科技工作者要把为发展外向型经济作贡献作为自己的神圣职责，不失时机地实现省委、省政府提出的三年奋斗目标。由于我省经济发展不平衡，这就决定了我省技术与经济结合的多样性。当前，广大科技工作者要在发展乡镇企业、加强对传统产业的改造和建立新兴技术及
高技术产业等三个不同层次上发挥优势，为发展外向型经济服务。
3、各科研院（所）、高等学校要动员和组织科技人员立即投入实施我省到一九九○年建立起一百个具有创汇能力的科技示范乡（镇）；实施一百项以创汇农业和外向型乡镇企业为重点的有影响的“星火计划”项目；组织力量进入出口创汇企业，发展一百个以创汇为主的科研生产联合
体的“三百计划”中去。
4、各科研院（所）要动员和组织科技人员积极开展“一所一品、一所一体”活动。到一九九○年每个研究所要为企业开发一个以上出口创汇产品，每个研究所都要与出口创汇企业或乡镇建立一个技工贸或技农贸相结合的创汇经济实体。
5、省科干局会同各地（市）和省直各有关部门每年要从科研院（所）、高等学校等单位组织一千名科技人员会同企业的科技人员实施我省“双千”计划，即到一九九○年做好引进、消化、吸收先进技术和关键设备一千项开发一千种可供出口创汇的工农业新产品。
6、组织和动员科技人员为发展外向型经济服务的流动方式，可按闽委［1987］18号文件执行。同时，我们欢迎国务院各部委的科研机构、高等学校、三线军工院所和企业等单位来我省办企业、办分所，发展外向型经济，使更多的产品进入国际市场。
7、扩大科研机构外事自主权，充分发挥科研机构在发展外向型经济中的作用，以技术出口带动产品、劳务出口。科研机构与企业联合创汇，按先分后税的原则处理。科研机构以一九八七年的出口创汇额为基数，从一九八八年起，科研机构出口创汇的新增部分和科研机构与企业联合出
口创汇分得的出口创汇新增部分，在三年内全额留成，用作单位发展基金，自主使用。有些出口创汇能力较强的科研机构，经省科委、省外经贸委批准，其技术、产品、劳务可直接出口，以扩大科研机构出口创汇能力，促进我省外向型经济向多功能、全方位发展。
8、为了总结我省科技为发展外向型经济服务的经验，表彰为发展外向型经济作出重大贡献的单位和个人，省人民政府将给予精神和物质奖励，具体奖励办法另订。
十二、加强领导，搞好协调服务
1、发展科学技术事业是关系到我国现代化进程和民族兴衰的头等大事，各级政府都必须十分重视科技工作，按闽委［1987］18号文的规定逐项检查落实，使各项规定落到实处。
2、各级财政、金融、税收、工商、劳动、人事、计划、经济、农业等有关部门，都要研究和制定支持科技事业发展的有关政策，为科技事业的发展，促进科技与经济的紧密结合，充分发挥科技成果的社会、经济效益创造良好的社会环境。
3、各级科委要管好用好各种经费，科技三项经费、科研事业费、科研基本建设投资等各种科技经费的管理必须引入竞争机制，通过建立基金、匹配投资、贴息贷款等拨款方式，采用招标、合同、承包等形式，保证科技和经济发展目标的实现，提高科技投资效益。
4、开辟和疏通科技信贷渠道，鼓励和支持各级科技主管部门同金融部门联合创办科技信贷和创立投资机构，贷款利率要给予优惠，以支持科技事业的发展。
5、对削减事业费的技术开发科研机构，其内部设有为全省同行业服务的情报、检测、质量监督等服务机构，可把返回事业费的比例提高，最高不得超过50％，具体的由省科委根据情况予以审批。以解决这些机构的经费开支，确保这些机构工作的正常开展；没有为全省同行业服务机
构的开发研究机构，返回事业费的比例均按30％返回，但可直接返回科研机构，这样既能简化手续，提高效率，又能确保这笔经费用于科技事业的发展。
十三、各地（市）可根据本实施细则，结合本地情况，从实际出发制订本地区的具体实施细则。
十四、过去有关规定与本实施细则有抵触的，应以本实施细则为准，本实施细则由福建省科学技术委员会、省科技干部局负责解释。



1988年9月19日