抵押权物上追及力之检讨

　 梅瑞琦　　汪淑华＊

摘要：在抵押人处分抵押物的情形时，传统民法对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［２］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［３］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［４］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［５］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［7］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［8］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定抵押权的当事人之间，比如说，抵押人侵害了抵押权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［23］ 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的，其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权，由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反，且抵押权人有着次序优先的保护，因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害抵押权的主观上的因素，即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害，因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对抵押人转让抵押物的行为进行限制，将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对抵押人转让抵押物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权，较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此，抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后，在抵押权存续期间将标的物出卖，使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时，各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法，大致有三种立法例：第一种立法例为双重承认主义，既承认抵押权人对抵押物的追及力，又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权，如日本民法（第372条）；第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权，如德国、瑞士民法（德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条；瑞士民法第806、807条）；第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权，而不承认抵押权具有追及力，如我国民法（担保法第49条）。 ［25］德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围，承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失，而不包括相对的灭失，如抵押人将抵押物转让与第三人，不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”我国学者认为，该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。［26］关于抵押权物上代位性的性质，日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点，但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分（法律上的处分）不受限制的基础上的，而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上，认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下，其不能取得抵押物的所有权，从而对抵押权并无影响，进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用；在第三人为善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权，此时，抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物，能较好的保护抵押权人的利益，但是，从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是，抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权，其必须付出抵押物的对价，这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生，在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述，抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度，其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合，而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为，基于抵押权的保全效力的目的，应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时，抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物，或者请求其停止该转让行为，或者请求抵押人另行提供担保等，从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是，在抵押权未届履行期前，抵押人得提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的，此时抵押权人不得拒绝，因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值，以确保将来债权的清偿，今已由抵押人提出相当的担保，对其抵押权毫无损害可言。［２８］抵押权的保全效力的扩大适用，可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足，有利于更好的保护抵押权人的利益，并且，抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情况下，就无法适用善意取得，从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时，通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护，而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行，但是，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的，严格贯彻抵押权的物上追及力理论，势必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提，一为物权的追及力，一为抵押人处分权（转让行为）的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一，也并非是担保物权的共有特征，因此，将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提，即抵押人所有权的不受限制，是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的，那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权？传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力，这样，抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明，但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外，抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的，这样，抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突，从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由，本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party


＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生


注：
[1] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第405页。
［２］　近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页
［３］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。
［４］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。
重庆市人民政府


重庆市人民政府令第208号



《重庆市养犬管理暂行办法》已经2007年10月25日市人民政府第110次常务会议通过，现予公布，自2008年3月1日起施行。





市 长



二○○七年十一月十四日









重庆市养犬管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为规范养犬行为，保障公民人身健康和安全，维护社会公共秩序和市容环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内养犬、从事犬只经营以及相关管理活动，适用本办法。

军用、警用犬只以及科研实验用犬只等特种犬只的管理不适用本办法。

第三条 养犬管理实行养犬人自律、社区管理、政府监管、社会监督相结合的原则。

第四条 养犬实施分区管理。区县（自治县）人民政府根据实际情况，可以将本行政区域内的全部或者部分城区划为重点管理区，其他地区为一般管理区。重点管理区的具体范围，由区县（自治县）人民政府划定并公布。

第五条 区县（自治县）人民政府负责本办法的组织实施，并建立由公安、市政、兽医、卫生、工商等有关部门组成的养犬管理协调工作机制，实施执法联动。

公安部门是养犬管理的行政主管部门，兽医、卫生、市政、工商、物价、财政等部门按照各自职责，共同做好养犬管理工作，村（居）民委员会、业主委员会和犬业协会等有关组织，协助做好养犬管理工作。

第六条 养犬人的合法权益依法受保护。但养犬人必须依法养犬、文明养犬，不得损害他人的合法权益。



第二章 犬只免疫和登记



第七条 一般管理区饲养犬只实行狂犬病免疫制度，犬只未经免疫，不得饲养。重点管理区饲养犬只实行狂犬病免疫、犬只登记制度，犬只未经免疫、登记，不得饲养。

第八条 兽医部门应当按照便民原则，定期组织动物诊疗机构到城市社区、住宅小区、农村地区提供犬只狂犬病免疫服务，并发放免疫证明。

兽医部门统一规定的犬只狂犬病免疫服务及所用疫苗，由所在区县（自治县）人民政府统筹解决费用。

第九条 重点管理区饲养犬只，养犬人应当自饲养之日起15日内，携犬到所在地公安部门指定地点办理养犬登记。

办理养犬登记，应当提交如下资料：

（一）养犬登记申请表；

（二）养犬人的本市常住户口或者暂住证明；

（三）合法、有效的犬只免疫证明。

从境外进口的犬只，还须具有出入境检验检疫机构出具的入境动物检疫证明。

第十条 公安部门应当在接到养犬申请之日起5日内，对养犬人提交的申请及相关证明进行审核。符合条件的，及时发放养犬证（犬牌）。不符合条件的，不予登记，并书面告知其理由。

需要进一步核实或有其他特殊情况的，经单位负责人同意，可以延长10日办理，并向养犬人书面说明理由。

第十一条 犬只登记包括下列内容：

（一）养犬人姓名或者单位名称、地址、联系方式；

（二）犬只品种、照片、主要体貌特征；

（三）犬只免疫情况；

（四）养犬证（犬牌）发放时间；

（五）其他应当记载的事项。

第十二条 养犬登记有效期为一年。期满需要继续养犬的，养犬人应当在有效期届满30日前，持有效犬只狂犬病免疫证明到所在地公安部门指定地点申请办理延续手续。

第十三条 养犬人有下列情形之一的，应当持养犬证（犬牌）到所在地公安部门指定地点办理变更、注销手续：

（一）养犬人的姓名、地址、联系方式变更的，应当自变更之日起30日内办理变更登记；

（二）饲养的犬只出售或者赠与他人的，原养犬人、购犬人或者受赠人应当在30日内办理变更登记；

（三）饲养的犬只死亡或者失踪的，养犬人应当自犬只死亡或者失踪之日起15日内办理注销登记；

（四）养犬人放弃所饲养犬只的，应当将犬只送交犬只收容留检场所，并在送交之日起15日内办理注销登记。

养犬证（犬牌）遗失的，养犬人应当自遗失之日起15日内到公安部门申请补发。

第十四条 重点管理区养犬应当按年缴纳管理服务费。具体标准由市价格行政主管部门会同市财政部门另行制定，并向社会公布。

饲养绝育犬的，减半收取管理服务费；盲人饲养导盲犬和肢残人员饲养扶助犬的，免收管理服务费。

第十五条 管理服务费作为政府非税收入纳入同级财政预算，实行收支两条线管理。各部门养犬管理所需工作经费，纳入同级财政的部门预算。

第十六条 管理服务费主要用于犬只管理、犬只狂犬病免疫等支出。管理服务费收支情况向社会公布。

　　

第三章 养犬行为规范



第十七条 养犬人应当按照国家相关规定定期为犬只接种预防狂犬病疫苗，还应当防治犬只的其他疫病。

对有兴奋、狂暴、流涎、具有明显攻击性等疑似狂犬病症状的犬只应当及时进行捕杀，并及时报告当地兽医部门。

第十八条 饲养犬只应当遵守下列规定：

（一）不得携犬进入机关、医院、学校、体育场馆、博物馆、图书馆、影剧院、商场以及设有犬只禁入标识的公园、风景名胜区等公共场所；

（二）不得携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具；携犬乘坐小型出租汽车时，应当征得驾驶员同意；携犬乘坐电梯的，应当将犬装入犬袋、犬笼，或者怀抱、戴嘴套；

（三）重点管理区域内携犬出户的，犬只必须挂犬牌、束犬链，犬链长度不得超过1米，并由成年人牵领；

（四）饲养烈性犬、攻击性犬的，必须在住所外显著位置张贴警示标牌；携烈性犬、攻击性犬出户的，除遵守本条相关规定外，还应当将犬只装入犬笼或者为犬只戴嘴套；

（五）不得虐待、遗弃饲养犬只；犬只死亡的，养犬人不得随意丢弃，应当及时进行无害化处理；

（六）犬只在公共场所产生的粪便，养犬人应当立即清除；

（七）饲养犬只不得干扰他人正常生活，不得放任、驱使犬只恐吓、攻击他人；犬吠影响他人休息的，养犬人应当采取措施予以制止；

（八）犬只给他人造成伤害的，养犬人应立即将伤者送医疗卫生机构诊治，依法承担疾病预防和医疗费用并依法承担赔偿责任。



第四章 犬只经营规范



第十九条 以营利为目的、在固定场所从事犬只养殖、交易等经营活动的，应当依法办理工商注册登记，并自工商登记之日起30日内到所在地区县（自治县）公安部门备案。

第二十条 从事动物诊疗活动的单位和个人，应当遵守法律、法规，遵守职业道德，建立健全病例档案制度和诊疗制度。严禁为养犬人开具虚假免疫证明。

第二十一条 从事犬只养殖、交易等经营活动，应当遵守下列规定：

（一）场所应当符合国家规定的防疫条件；

（二）养殖、交易场所不得设在住宅小区、商住楼以及其他人口密集区域；

（三）记载养殖、交易犬只的品种、数量和流向，并向所在地区县（自治县）公安部门备案；

（四）除免疫、诊疗、配种和交易外，不得将所养犬只带出饲养场所；

（五）发现犬只染疫或者疑似染疫的，应当立即向当地兽医部门报告，并监护好现场，不得转移、出售和屠宰。



第五章 监督管理



第二十二条 区县（自治县）人民政府负责本办法的组织实施，可以在重点管理区内规定禁止遛犬的区域和时间，并设立标识；在重大节日或者举办重大活动期间可以规定临时禁止遛犬的区域和时间，并设立标识。

第二十三条 公安部门应当履行下列监督管理职责：

（一）依法实施养犬登记，对养犬人遵守登记制度的情况进行监督检查；

（二）受理有关养犬的投诉，及时调处治安纠纷，查处违反本办法规定的养犬行为。

第二十四条 兽医部门应当履行下列监督管理职责：

（一）依法对犬只的免疫、诊疗服务、传染病预防监控进行监督管理，督促养犬人对所养犬只进行免疫、防疫消毒和无害化处理；

（二）对疑似患有狂犬病的犬只及时进行采样诊断；

（三）向社会公布烈性犬、攻击性犬只种类；

（四）协助当地政府确定狂犬病疫点疫区和疫情扑灭。

第二十五条 工商部门应当依法为从事犬只经营活动的单位和个人办理工商注册登记，依法查处无照经营行为。

第二十六条 卫生部门应当做好人用狂犬病疫苗注射、狂犬病患者诊治和狂犬病疫情的监测、报告、调查处理工作，开展预防狂犬病卫生知识宣传，制定对被犬只咬伤人员的及时、无条件救助制度。

第二十七条 市政部门应当做好对街巷占道销售犬只等影响市容环境卫生行为的查处工作，及时清理或者督促养犬人清理犬只排泄物。

第二十八条 村（居）民委员会、住宅区业主委员会，可以召集村（居）民会议、业主大会或业主代表大会就文明养犬、准养犬种、饲养犬只数量、爱护清洁卫生、遛犬区域和时间等事项依法制订养犬自律公约，并监督实施。

第二十九条 任何单位和个人有权对违法养犬行为进行批评、劝阻，并可向相关部门举报、投诉。相关部门应当公布举报、投诉电话，并及时处理举报、投诉事项。

第三十条 对正在伤人的犬只，任何人可就地捕灭。

经公安部门依法确认有一次伤人记录的犬只，不得再在重点管理区内饲养。养犬人应在15日内到公安部门办理注销登记。

有条件的养犬人，可以为所养犬只办理犬只相关责任保险。

第三十一条 区县（自治县）人民政府应当鼓励民间组织、志愿者救助流浪犬只，建立犬只收容留检场所，确定捕捉流浪犬只的机构，公布其联系电话。

对收容的犬只，7日内通知养犬人认领；不能查明养犬人、逾期无人认领或者养犬人拒不认领的，按无主犬只处理。



第六章 法律责任

　　

第三十二条 饲养未经免疫犬只的，由公安部门责令限期改正，重点管理区内处500元以上1000元以下罚款，一般管理区内处100元以上500元以下罚款；逾期不改正的，收容犬只。

第三十三条 重点管理区内未经登记擅自养犬的，由公安部门责令限期改正；逾期不改正的，收容犬只，并处200元以上1000元以下罚款。

第三十四条 不按本办法规定办理养犬登记延续、变更、注销手续或者养犬证遗失逾期不补办的，由公安部门责令限期改正；逾期不改正的，处100元以上500元以下罚款。

第三十五条 不按本办法规定缴纳管理服务费的，由公安部门通知补交。逾期不补交的，每日按收费总额的万分之五加收滞纳金。

第三十六条 违反本办法第十八条第（一）项至第（五）项规定的，由公安部门予以警告，并处100元以上1000元以下罚款；情节严重的，收容犬只。

违反本办法第十八条第（六）项规定的，由市政部门处以50元以上100元以下罚款。

违反本办法第十八条第（七）项规定的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定予以处罚。涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

违反本办法第十八条第（八）项规定不及时将伤者送医疗机构诊治的，由公安部门责令限期改正；逾期不改正的，处500元以上1000元以下罚款。

第三十七条 从事犬只经营活动，不向公安部门备案或者报备事项不实的，由公安部门责令限期改正；逾期不改正的，并处500元以上2000元以下罚款。

第三十八条 伪造、变卖或者出具虚假免疫证明、养犬证（犬牌）的，由兽医部门、公安部门按职责处2000元以上5000元以下罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

第三十九条 违反本办法第二十一条第（一）项规定的，由兽医部门按有关规定予以处罚。

违反本办法第二十一条第（二）项规定的，由公安部门责令限期改正，逾期不改正的，处2000元以上5000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第（三）项规定的，由公安部门责令限期改正，逾期不改正的，处1000元以上3000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第（四）项规定的，由公安部门处200元以上1000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第（五）项规定的，由兽医部门按照相关规定予以处罚。

第四十条 犬只给他人造成伤害的，由公安部门对养犬人予以警告，并处500元以上1000元以下罚款。

违反本办法第三十条第二款规定在重点管理区内饲养有伤人记录犬只的，由公安部门责令限期改正；逾期不改正的，收容犬只，并处500元以上1000元以下罚款。

第四十一条 公安部门收容的犬只，统一送犬只收容留检场所处理。

第四十二条　相关管理部门及其工作人员，应当依照法定程序和权力积极履行管理职责，文明执法。执法人员有下列行为之一的，由其所在单位、上级主管部门或者监察机关给予行政处分，涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

（一）不依法履行职责或者相互推诿的；

（二）不按规定登记或者故意拖延的；

（三）对群众举报不及时处理的；

（四）有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第四十三条 因养犬发生纠纷的，当事人可以向人民调解委员会申请调解，也可以依法向人民法院提起诉讼。

第四十四条 当事人对行政机关具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。



第七章 附 则



第四十五条 公安部门按照合法、高效、便民原则，可以委托街道办事处、乡镇人民政府或者村（居）民委员会办理养犬登记、收取养犬管理服务费。

第四十六条 本办法自2008年3月1日起施行。