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离婚纠纷中“小产权房”应如何分割/王华栋

时间:2024-07-13 04:40:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8290
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  在一些离婚案件中,不同程度地存在着当事人企图通过法院裁判文书的形式使小产权房得到合法确认的情形。小产权房问题成因复杂、数量庞大、涉及利益面广又较为敏感,国家有关部门虽三令五申禁止开发但仍未完全阻止其蔓延。小产权房对农村土地的侵蚀和对农民根本利益的危害本文在所不论,在当前各省广泛开展土地确权登记的背景下,结合司法实践,本文重点探讨离婚纠纷中小产权房应如何处理的问题。

  一、问题的提出

  “小产权房”这一称谓并非法律术语,它是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产,在现实中往往是一些村集体组织或者开发商以新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。因此它并不真正构成严格法律意义上的产权。根据我国土地管理法和有关政策,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。

  《中华人民共和国土地管理法》第63条规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。所以,小产权房的转让目前无法得到法律的认可,但因各种原因小产权房渐成规模已成为不争的事实。我国城镇化进程仍在快速推进,且正在进行新一轮的土地确权登记,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第28条赋予了法院法律文书导致物权变动的效力,所以法院如何处理离婚纠纷中小产权房的分割问题不容忽视。

  二、小产权房应如何处理

  案例:A与B皆为城镇户口,二人在婚姻关系存续期间,以夫妻共同财产购买某村村民C位于自家宅基地的小产权房一处,并与C签订了房屋买卖协议,后A与B夫妻感情破裂,对于小产权房的分割无法达成协议,遂诉至法院要求离婚。对于本案中小产权房如何分割的问题,主要有以下几种观点:

  第一种观点认为,虽然案例中的夫妻并未取得房屋的所有权,但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释二》)第21条规定:离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。为避免当事人的权益处于不确定的状态,应当根据案件实际情况,判决由一方当事人使用,并由使用的一方给予另一方适当的补偿。

  第二种观点认为,现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互易等法律行为发生物权变动,其基本的价值取向在于贯彻和落实严格的土地用途管制制度,以保护耕地。而在离婚纠纷中,对于共有财产的分割,并不会产生市场流通的后果,所以对于涉案房屋应当按照共同财产的分割原则进行分割。根据《物权法》第31条规定:依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。故即使法院对房屋进行了分割,因无法进行登记,涉案小产权房也无法进入市场流通。

  第三种观点认为,因国家土地管理法和相关政策禁止小产权房买卖,虽然案例中的夫妻与C签订了房屋买卖协议,但该协议因违反法律和国家政策的禁止性规定而无效,A与B并未取得房屋的所有权,故对案例中的小产权房应不予处理。

  笔者赞同第三种观点。首先,虽然《婚姻法解释二》第21条对于尚未取得所有权的房屋应如何处理作出了规定,但该规定是建立在争议房屋有合法来源基础上的,案例中夫妻二人与C签订的房屋买卖协议因违反法律规定而无效,A与B并不具有房屋的所有权,故判决由夫妻一方使用显然不当。其次,如果法院对涉案小产权房进行分割,以裁判文书的形式确认夫妻一方对于小产权房的所有权,势必会干扰国家对农村土地的管理,引起新的纠纷甚至是新一轮离婚潮。正确的做法应是应宣告买卖协议无效,对小产权房不予分割。如此不仅能与法律规定以及国家政策保持一致,还能以案例的形式进行法律宣传,起到在一定程度上禁止小产房买卖的效果。

  三、区别对待:以不予分割为原则

  对于小产权房,因为产生原因不同,其表现形式也复杂多样,有建在农民宅基地上的,也有因旧村改造、拆迁安置而产生的;有因购房协议得到的,也有因赠与、继承得到的等等。

  有文章指出,因旧村改造、拆迁安置而建成的小产权楼房因不是建设在农民个人宅基地上,而是建在村集体土地上的,所以此种类型的小产权楼房在当事人双方平等自愿签订房屋买卖协议且基层村组织同意的情况下,可以认定为有效。笔者认为,此观点有待商榷。因为小产权房的本质特征在于其所占用的集体土地不得转让,小产权房不得进入房屋买卖市场自由流通,而并非建设于宅基地还是集体用地上,况且宅基地本身就属于农民集体所有。如果认定合法则有可能形成开发商先建设楼盘,再通过本村村民向外销售小产权楼房的情形,扰乱国家对土地的管理秩序。

  在国家尚未出台关于小产权房处理政策的前提下,法院在审理离婚纠纷中涉及小产权房分割时,应根据案件的不同情况,以不予分割为原则,在有充分证据证明小产权房确为夫妻共同财产时再行分割。例如:对于因继承而获得的小产权房,属于夫妻共同财产的,因具有合法来源,法院应依法予以分割;对于因受赠与而获得的小产权房,应严格审查赠与合同的效力,如果表面为赠与实为买卖的赠与合同应依法宣告无效。

  (作者单位:山东省菏泽市中级人民法院民三庭)

印发中山市廉租住房保障暂行办法的通知

广东省中山市人民政府办公室


印发中山市廉租住房保障暂行办法的通知
中府办〔2008〕91号

火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
《中山市廉租住房保障暂行办法》业经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中遇到的问题,请径向市国土资源局反映。

中山市人民政府办公室
二○○八年九月九日

中山市廉租住房保障暂行办法

第一条 为促进我市廉租住房制度建设,逐步解决城镇低收入家庭的住房困难,根据国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)、《廉租住房保障办法》(建设部162号)、广东省人民政府《关于切实解决城镇低收入家庭住房困难的实施意见》(粤府〔2008〕3号),结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市城区(石岐区、东区、西区、南区)范围内低收入家庭标准以下的住房困难家庭的廉租住房保障及其监督管理适用本办法。火炬区管委会、各镇政府、五桂山办事处可参照本办法,结合当地实际,制订相应实施细则并报市住房委员会办公室(下称市房委办)备案。
本办法所称廉租住房保障对象,是指具有我市城镇非农业户口8年以上(含本数),在本市工作并居住,家庭收入、住房状况及家庭资产等符合本办法附件规定标准的家庭。廉租住房保障严格执行准入、退出制度。
第三条 中山市国土资源局(房地产管理局)负责住房保障的实施和协调工作,市房委办负责住房保障日常工作。市发展改革、建设、规划、财政、税务、物价、统计、公安、民政、工商、劳动和社会保障、监察、审计等政府职能部门以及各区办事处、社区居民委员会按照职责分工,协助做好我市廉租住房保障相关工作。
第四条 本市廉租住房保障以保证低保、低收入家庭以及其他急需政府救助的特殊困难家庭的基本住房需要为原则,同时根据本市的经济发展水平和居民住房状况合理确定。市住房委员会根据本市经济发展水平、市场平均租金、保障对象的经济承受能力等因素,以户为单位确定住房保障面积标准。
第五条 申请廉租住房保障应同时符合下列条件:
(一)申请人(一般应为户口簿户主)及其共同申请的家庭成员具有本市城镇非农业户口8年以上(含本数),且在本市工作并居住,仍保留农村承包地或宅基地的除外。共同申请的家庭成员必须与户主有法定的赡养、扶养、婚姻、抚养关系或合法收养关系(具有本市户籍的未成年人应当与法定监护人共同申请,不受具有本市城镇非农业户口8年限制)。30周岁以上的单身人士,可独立申请。申请社会保障性住房实行家庭成员全名制。
(二)家庭常住人口人均住房建筑面积低于10平方米(含本数)。女满13周岁、男满15周岁以上的异性(指父女、母子、姐弟、兄妹)同住一个房间的,其人均住房面积可放宽至12平方米。已领取独生子女证的家庭可增加一个人口计算人均住房面积,违反计划生育政策的超生人口不列入计算范围。
(三)申请人及共同申请的家庭成员在申请之日前5年内没有发生任何房地产交易或转移行为。
(四)申请人的家庭收入、家庭资产符合本办法附件规定的标准。
第六条 享受过按房改成本价或标准价购买公有住房或购买解困房、安居房、经济适用住房、单位内部集资建房、落实侨房政策专用房等购房优惠政策的家庭,不能再申请廉租住房。
第七条 申请廉租住房保障按照以下程序进行:
(一)领表:申请人凭户口簿、身份证通过社区居民委员会向户籍所在区办事处领取《廉租住房保障申请表》(以下简称申请表)。
(二)申请:申请人如实填写申请表,并按本办法第八条的规定提交申请表和相关资料,各区办事处按本办法规定受理申请。
(三)初审和公示:各区办事处应当在受理申请之日起30日内,组织社区居民委员会采取入户调查、邻里访问以及信函索证等方式,对申请人的户口、收入、住房、资产等申报情况进行调查核实和初审,提出初审意见并将其家庭人口、现居住地点、住房状况、家庭收入、家庭资产、工作单位等情况在社区进行张榜公示,公示时间不少于15日;申请人户籍所在地与实际居住地不一致的,实际居住地居委会应配合调查、核实。实际居住地和户籍所在地社区居委会应当同时组织公示。对公示内容有异议的组织或个人,应当书面向所在区办事处提出,各区办事处应自收到异议申请之日起10个工作日内重新调查核实。经公示无异议或经核实异议不成立的,在10个工作日内将申请人申请资料和审核意见提交市房委办。
(四)复核:市房委办自收件之日起15日内完成复核,并将复核意见交市民政局。市民政局应自收到申请资料之日起15日内,就申请人的家庭收入是否符合规定条件提出审核意见,并反馈给市房委办。
(五)核准和公示:市房委办将经审核符合条件的申请人姓名、工作单位、现住房条件、家庭人口、家庭人均居住面积、家庭年可支配收入、资产情况、受理单位及住房保障方式等在市国土资源局(房地产管理局)网站公示,公示时间不少于15日。对公示内容有异议的组织或个人,应当书面向市房委办提出异议,市房委办自收到异议申请之日起10个工作日内重新调查核实。经公示无异议或经核实异议不成立的,市房委办向申请人发出廉租住房保障资格核准通知并予以公告,按核准的方式进入轮候。
(六)安置:市房委办根据房源情况,按照轮候顺序向申请人发出安置通知。采取实物配租安置的家庭不服从安置住房的,可采取发放租赁住房补贴的方式解决住房困难。
第八条 申请廉租住房保障的申请人及其共同申请人需提交以下资料:
(一)申请表及家庭成员户口簿、身份证、结婚证、独生子女证,离异或丧偶的家庭提供相关证明。
(二)家庭住房状况的证明材料:在户籍所在地、实际居住地或外地拥有房产的证明资料及其共同申请人所拥有的其他房产的证明资料;承租住房的,提供租赁合同;有工作单位的,提交单位住房分配证明。
(三)家庭收入情况的证明材料:申请人及其共同申请人上一年度收入证明;申请人及其共同申请人任职或受雇的,提供任职或受雇单位出具的收入证明(工资薪金收入包括工资、奖金、各类补贴、加班费以及与任职、受雇有关的其他收入);上一年度个人所得税完税证明或单位代扣代缴凭证(收入未达个人所得税纳税标准的不需要提供);申请人及其共同申请的家庭成员为个体工商户或投资办企业的,提供营业执照,上一年度所得税及相关纳税凭证;申请人及其共同申请的家庭成员未就业的,提供失业证或其他相关证明。
(四)因在本市大专院校读书而取得本市户籍且毕业后落户本市的,提供毕业证书及在本市工作的相关证明。
(五)因就学、服兵役等原因迁出户籍的,提供原户籍所在地派出所证明。
(六)属市民政局核定的低保家庭、低收入家庭和市总工会核定的特困职工家庭,提供《中山市城镇居民最低生活保障金领取证》、《中山市低收入家庭救助证》或《中山市工会特困职工证》。
(七)属烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、残疾军人、复员退伍军人、孤老、残疾人及受到市政府以上各级表彰的劳动模范的,提供有关部门的证明材料。
(八)家庭资产情况及相关证明材料。
(九)《诚信承诺书》。
前款规定所涉及的各类证件或合同等材料,应当提交经申请人签字的复印件,并提供原件核对。收入、资产和住房面积核定需按本办法附件的要求执行。
第九条 处于轮候状态的申请人家庭的人均居住面积、家庭年可支配收入、家庭人员结构、婚姻状况等情况发生改变的,申请人应当自发生改变之日起30日内通过社区居民委员会向所在区办事处如实提交书面材料,由所在区办事处根据实际情况重新审核资格条件,按程序报批后调整轮候顺序。
第十条 廉租住房保障方式包括实物配租、发放租赁住房补贴、公房租金核减等。
实物配租是指市房委办向符合住房保障条件的低收入家庭标准以下的住房困难家庭提供住房,并按照廉租住房租金标准计收租金。
租赁住房补贴是指市房委办向符合住房保障条件的家庭按照廉租住房保障的补贴标准发放租金补贴,由其自行租赁住房。
公房租金核减是指对现已承租政府直管公房或单位自管公房的低保家庭,按照廉租住房租金标准给予减收住房租金。
第十一条 实物配租方式适用于低收入家庭标准以下的住房困难家庭,以及烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、残疾军人、复员退伍军人、孤老、残疾人等急需政府救助的特殊住房困难家庭。
第十二条 实物配租的房源为政府直管公房、单位存量公有住房、政府收购的住房、新建廉租住房以及社会捐赠的住房。
第十三条 新建廉租住房套型建筑面积控制在50平方米以内,主要在经济适用住房、普通商品房小区中配建。
第十四条 低收入家庭标准以下的住房困难家庭,以及烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、残疾军人、复员退伍军人、孤老、残疾人等急需政府救助的特殊住房困难家庭,按照应保尽保原则,可安排廉租住房,并继续实行最优惠租金政策。其他特殊住房困难家庭按公房标准租金计收。
第十五条 实物配租按照以下程序进行:
(一)市房委办按照轮候顺序发出《实物配租通知书》;
(二)签订《廉租住房租赁合同》;
(三)申请人在规定时间内持房委办开具的《入住通知书》到房屋所在地房管部门办理入住手续。
第十六条 新建的廉租住房在交付使用时,应当具备基本的居住条件。不具备基本的居住条件而需进行改建、装修的,由市房委办协调,产权单位负责相关工程,费用纳入房屋修缮经费项目管理并由市财政局核拨。
第十七条 承租人负有保证房屋及其设备完好并合理使用的义务。因使用不当或其他人为原因造成房屋及其设备损坏的,承租人应当负责修复并依法承担相关费用。
第十八条 承租人应当及时向供水、供电、燃气、有线电视、电信、物业管理等单位办理开户和变更手续,相关费用由承租人自行承担;接到申请的相关单位应当提供方便,保证承租人正常使用。
第十九条 租赁住房补贴适用于城镇居民人均可支配收入在我市最低生活保障线150%以下(含本数)的住房困难家庭,补贴标准按照本办法第二十条的标准确定。
第二十条 租赁住房补贴计算公式为:租赁住房补贴=(人均住房保障面积-人均现有居住面积)×家庭人口×补贴标准。具体标准如下:
(一)人均住房保障面积标准:人均15平方米。
(二)家庭人口标准:1人户按1.5人计算;2—4人户按实际人数计算;4人户以上每增加1人按0.8人计算。
(三)补贴标准:城镇居民家庭人均可支配收入在我市最低生活保障线以下的低保户,按照廉租住房保障面积标准和市场平均租金实行全额补贴;人均可支配收入在我市最低生活保障线150%以下的低收入家庭,根据家庭收入情况以全额补贴为基础实行反向递减。
前款规定的补贴标准和计算方法的调整,由市物价局会同市财政、民政、建设、国土房管等部门拟定,报市政府批准后执行。
第二十一条 租赁住房补贴按照以下程序发放:
(一)市房委办按照轮候顺序向申请人发出《办理租赁住房补贴通知书》;
(二)申请人自收到通知之日起6个月内自行到市场寻找合适的房源;
(三)申请人与房屋出租人签订由市房地产管理部门统一印制的《房屋租赁合同》;
(四)双方当事人到房屋所在地的房屋租赁管理机构办理《房屋租赁合同》登记备案手续;
(五)申请人持已登记备案的租赁合同到市房委办办理租赁住房补贴发放手续;
(六)市房委办按月在指定银行将廉租住房保障对象的租赁住房补贴存入房屋出租人名下的银行帐号内。
第二十二条 申请人与房屋出租人议定的房屋租金超出核定的租赁住房补贴标准的,超出部分由廉租住房保障对象自行承担;低于核定的租赁住房补贴标准的,按照实际发生金额发放租赁住房补贴。
第二十三条 经批准符合公房租金核减条件的廉租住房保障对象,可以按实物配租的程序办理后直接到市公房管理部门办理公房租金核减手续。
第二十四条 市公房管理部门每月10日前将上月办理公房租金核减的情况报市房屋管理办公室备案。
第二十五条 廉租住房保障采取合同制管理办法,严格执行年审制度。
廉租住房保障对象签订合同后必须在每年规定月份通过社区居民委员会主动向居住地区办事处如实申报家庭收入、资产、家庭人口和住房变动情况,接受申请的机关必须进行审核、公示,并报市房委办。市房委办会同有关部门对其申报情况进行复核,经审核符合廉租住房保障条件的,重新签订租赁合同;不再符合廉租住房保障条件的,取消廉租住房保障资格。
第二十六条 取得廉租住房保障后出现下列情形的,廉租住房保障对象应主动申报退出廉租住房保障:
(一)已不符合廉租住房保障对象资格的;
(二)购买或通过其他途经获得住房的;
(三)出现不符合廉租住房保障条件的其他情形的。
第二十七条 廉租住房保障对象主动申请退出廉租住房保障的,按以下程序进行:
(一)向市房委办提出书面申请;
(二)与市房委办签订《廉租住房保障退出协议》;
(三)腾退住房时应当结清水、电、煤气、电视、电话、物业及其他应当由承租人承担的相关费用,同时将户籍迁出。
第二十八条 对退出廉租住房保障的家庭,具体处理办法如下:
(一)领取租赁住房补贴的,给予6个月过渡期,过渡期内发放租赁住房补贴的50%;过渡期满,停止发放租赁住房补贴。
(二)享受实物配租的,应当腾退租住的廉租住房;暂时无法腾退的,给予6个月的过渡期,过渡期内按公房标准租金计租;过渡期满,仍不腾退廉租住房的,改按市场租金计租。
(三)享受公房租金核减的,停止减免租金,纳入公房管理,按公房管理的有关规定计收租金。
(四)退出廉租住房保障的家庭,符合经济适用住房申购条件的,经市房委办按照有关经济适用住房管理的规定批准后,可优先购买经济适用住房。
社会保障性住房因公共利益而需拆迁时,拆迁单位必须确保被拆迁住房家庭的社会保障性住房利益。
第二十九条 市房委办定期或不定期组织有关区办事处、社区居民委员会对廉租住房保障对象及其家庭的住房情况进行随机抽查,对经抽查不再符合我市住房保障条件的,依照有关法律、法规和本规定处理。
第三十条 申请人隐瞒有关情况或用提供虚假资料等手段骗取廉租住房保障的,市房委办有权按以下规定处理:
(一)解除租赁合同,收回廉租住房,并按同期市场租金标准追缴占用期间的房屋租金,或追回已发放的租赁住房补贴和已核减的租金。
(二)对出具虚假证明的单位,由市房委办提请其上级主管部门依法追究单位主要领导和相关责任人的责任。
(三)构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
第三十一条 有下列情形之一的,市房委办有权解除租赁合同,收回廉租住房,或追回已发放的租赁住房补贴和已核减的租金,并依法追究相关人员责任;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任:
(一)申请人擅自将租住的住房转让、转租、转借、调换的;
(二)无正当理由连续拖欠租金3个月或累计拖欠租金6个月的;
(三)无正当理由连续空置6个月以上的(含本数);
(四)擅自对租住的住房进行扩建、加建、改建、改变房屋结构或改变房屋使用性质的;
(五)故意损坏租住的住房及其附属设备的;
(六)违反《中山市房屋租赁管理办法》的有关规定的。
第三十二条 申请人及其共同申请人有违反本办法第三十一条规定的行为的,应当同时取消其申请和保障资格,5年内不得再申请。
第三十三条 政府有关职能部门和区办事处等有关单位的工作人员在资格审查和监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,追究其行政责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
市房委办和各区办事处应当及时受理涉及住房保障工作的来访、来信和来电,并依法核实处理。
第三十四条 本办法自2008年10月1日起施行。

附件:

一、廉租房准入标准
家庭组成 家庭月可支配收入(元) 人均住房居住面积(平方米) 申请人家庭资产限额(万元)
1人户家庭 480元及以下 ≤10 5
2人户家庭 960元及以下 ≤10 10
3人户家庭 1440元及以下 ≤10 15
≥4人户家庭 1920元及以下 ≤10 20


二、收入、资产和住房面积的核定

(一)申请家庭工资总收入的核定。
1.申请人家庭成员属行政、事业单位职工的,由所在单位的劳资部门核定,加盖劳资专用章和单位公章;
2.申请人家庭成员属企业职工的,由所在单位的劳资部门核定,加盖劳资专用章和单位公章;所在单位未设劳动工资管理机构的,加盖单位公章。
3.申请人家庭成员属灵活就业人员的,由户籍所在地区办事处受理、审核确认并加盖公章;居住地与户籍不一致的,由居住地区办事处受理、确认后提供给户籍所在地区办事处审核确认盖章。
4.申请人家庭成员属农转非的,有承包土地收入、集体经济股份分红的,由所在村委会审核确认盖章。
5.离退休人员领取离退休费的,由劳动和社会保障局审核确认盖章。
(二)申请家庭资产的核定。
1.申请家庭成员拥有汽车及汽车价值的情况,由市房委办提请市公安交警管理部门查核。
2.申请家庭拥有房产情况,由市房委办会同房地产管理部门查核。
3.申请家庭拥有其他资产情况,由市房委办提请有关部门查核。
(三)现住房面积的核定。
申请家庭通过市场方式购买(商品房或存量房)、赠与、继承等途经取得的所有住房,其建筑面积均纳入申请家庭住房面积核定范围(建筑面积与使用面积的换算系数为:楼房70%,平房80%)。
下列住房纳入申请家庭现有(或已有过)住房面积核定范围:
1.拆迁安置新社区住房;
2.自行建造的住房,含宅基地住房;
3.自有私房和通过继承、赠与等方式取得的各类私有住房;
4.通过市场方式购买的商品房,二手房、存量住房;
5.在申请廉租住房保障之日前5年内已交易出售的所有住房;
6.已拆迁补偿的住房(含以货币方式取得拆迁安置款的原住房或已签产权交换拆迁协议但未回迁的住房);
7.租、借、代管的住房。


刑罚进化论纲(一)

尹振国


[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分,必然决定于与它相适应的经济基础,随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生,刑罚的进化伴随着社会的进化而进化,通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察,我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理;从古至今,刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程,这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的,也是人类理性战胜非理性的结果。

本文共分四个部分:

第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级,由简单到复杂,种类由少到多的发展过程,是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中,通过对刑罚演化史的研究,运用归纳法来揭示刑罚进化的规律,并预测刑罚的发展趋势;生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择,我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的,刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性,因此,对刑罚起源的探究要根据具体的史实,对具体国家或地区进行具体分析,而不能一概论之;从刑罚自身的特点来看,刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段;刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑,刑罚由繁到简,刑罚由严酷到缓和, 刑罚由注重已然转向注重未然。

第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的,其形成和发展受诸多因素的影响,本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素;刑罚的进化不是自然而然的,它包含着人的智慧、人工选择和调整,所以,刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结,然后揭示刑罚进化的规律:死刑的限制和废止;刑罚的轻缓化;刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。


[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势


第一部分 刑罚进化论概述[1]

一、进化、进化论、生物进化论

  要揭示事物的本质,首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“(1)亦称“演化”,旧称“天演”。生物逐渐演变,由低级到高级,由简单到复杂,种类由少到多的发展过程。地球上原无生命,大约在30多亿年前,在一定的条件下,形成了原始生命,其后由于变异、遗传学自然选择作用,生物不断地进化,直到今天世界上存在着170万种左右的生物。(2)缓慢的,逐渐的,不显著的变化。在社会领域,进化同“革命”相对,指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出,有两种基本的发展(进化)观念,即辩证法和形而上学。
  进化论,《辞海》解释为:亦作“演化论”,旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学,是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展,促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展,认为生物最初从非生物发展而来,现代地球上生存的各种生物,有共同的祖先,它们在进化的过程中,经过变异、遗传和自然选择,由低级到高级、从简单到复杂,种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现(能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论)之一。 [3]
  分析进化论的概念,我们可以知道,人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来,人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律,从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
  关于事物进化的思想,早在古希腊时期就有了萌芽,赫拉克利特(约公元前350—470年)认为万物皆在流动状态中;恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程,不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为,较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式,而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者,他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质,但是像在其他许多知识领域中一样,希腊哲学家所能做到的只是提出问题,并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
  在18世纪,已经有一些博物学家开始拥护进化学说,到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说,在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前,科学界是反对进化论的。
  在1859年出版的《物种起源》一书中,达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实,提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体,天赋性能各不相同,在争取生存和争夺配偶的斗争中,适应环境的有用的性能都具有“生存价值”,而使具有这种性能的个体占有优势,有更大机会延长生命或得到配偶,顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了,这一变异便有扩大到全种族之势,这样经过环境的选择作用,一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
  在我们看来,达尔文的自然选择学说包含了以下要素:其一,同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异;其二,在生物的进化过程中,环境起着决定性的作用;最后,生物进化由环境决定,而环境的变化不可预测,因而生物的进化过程具有无目的性。
  自然选择学说作为《物种起源》的中心思想,包含了达尔文主义的精髓,它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部,而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实,达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为,家养物种起源于少数几种野生物种,但由于物种本身有遗传和变异两种性质,其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来,保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代,后代中又出现的变异则再一次被选择。这样,家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
  可见,相对于自然选择,人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而,在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性,自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时,我们似乎也应该看到自从人类产生以后,人工选择也在改变着生物的进化历程,虽然其范围有限,但在它能作用的范围里,其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后,人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

二、社会进化论、法律进化论

  达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说,社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击,对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用;就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到:“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]

(一) 社会进化论

  社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究,进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为,人类社会和生物有机体是相似的,人类社会是自然界的延续,进化是自然界的普遍规律,也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为,社会进化和生物进化一样,也是一个缓慢的、渐进的过程,是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段,即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展,推动社会不断进化,社会发展遵循从低级到高级发展的规律。 
  与早期社会进化论不同,现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测,而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看,人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段,但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型:①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序,社会通过相互传播文化,可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展,不是必然地伴随着文化的同步发展。

(二) 法律进化论

  法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择,适者生存”的进化论观点,因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
  关于法律的进化,在不同时期不同学者所持观点不尽相同,但在以下几点上传统的法律进化论是一致的:首先,法律是由一定环境决定的;其次,由于环境处于不断变化之中,法律并不是一成不变的东西,而是历史的产物。在传统的法律进化论看来,法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性,也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论!同时,法律受制于社会环境,而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西,而应该是一个动态的变动不居的过程,而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来,因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

三、刑法进化论