分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议
作者:周舟
对于建筑企业工程合同管理者而言,分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款,相信必不陌生,甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何?无效?抑或有效?专家们亦是众说纷纭,莫衷一是,立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见,故常令工程合约管理者不知所措,(总包商合约管理者)用之不放心,不用则不甘心。
鉴于此,我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清,知其然及所以然,无论用与不用,均做到“心中有数”,从而规范合约管理。
1、条款现形
总包商合约管理人员在起草分包合同时,总是不会遗忘这个条款:分包工程进度款按月结算,分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表,一式6份。总包商经审核、核减、确认后,且业主支付相应工程进度款后,根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后,向分包商支付相应工程进度款。
条款表述未必相同,纵有差异,徒形式而已,其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下,方支付相应分包工程款。
2、条款设置目的
总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款,其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国,业主为大。建筑市场处于绝对买方市场,合同价格及交易条件更多控制于业主,工程投标竞争惨烈,承包商居于劣势,为获薄利,有时甚至无利而往,纯粹为获取现金流,以求生存,因此合同双方交易地方严重失衡,承包商几无话语权,充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略,其作用也十分有限。
僧多粥少,如此情势,承包商势必要承担更大风险,包括业主资信风险,承包商纵然已识别,多半亦会义无反顾,勇往直前,所谓不求风险最小化,但求机会最大化。没有项目必死无疑,项目业主虽存在资信风险,但风险只是风险,未必发生,放手一搏,至少也能落个苟延残喘的机会。
为求利益,为求生存,总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险,因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商,亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然,无可苛责。天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。
3、引发问题
支付不能的风险,沿着建筑工程产业链,从上至下,逐级转嫁,从总包商到分包商,从分包商到劳务公司,之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中,未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定,但实质均依此行事,恪守“以收定支”的原则,现金流是企业的血液,建筑企业尤为甚,因此除非迫不得已或其他考虑,没有企业会“放血济人”。
风险最终转嫁到产业链最低端——工人。大鱼吃小鱼,小鱼吃虾米,虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上,也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件,甚至引起国家总理直接关注,结果从中央政府到地方政府,从上往下一片“清讨”之声,应该说效果显著。但与之伴生的,也发生了工人借“政府风”恶意讨薪,更有甚者,分包商大作“农民工”文章,雇佣工人,聪明的和平的围堵总包商,甚至采取“打、砸、抢”,实施恶意结算,意欲追求非法利润。
当然,虽风险转嫁到工人,但产业链中各主体均未能“净身而退”,不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠,则势必形成整个行业的拖欠,分包商“久讨无果”,则会举起法律武器,保护自身合法权益,总包商无奈之下,亦会诉诸法律,虽有“好讼”风险进而影响到工程投标,总包商也会奋不顾身力求自保,所谓兔子急也咬人。
上述种种,其根源在业主,而最终结果是业内诉讼多多,战争多多,甚不和谐,最终损害的也仍将是业主利益。人云:建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张,但并不极端。
4、条款法律分析
关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多,但是或许囿于本人司法资源有限,并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。
(1)关于“以业主支付为前提”条款的法律分析,易陷入两个误区:
第一、不当适用合同法121条规定。
合同法第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
基于此则推论,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。
这种推论是对合同法121条的错误演绎,也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,任何其他人不必承担合同责任,所谓“无契约即无责任”,合同外第三人没有参与契约合意的形成,故不必承担合同义务,当然也不能享受合同权利。
如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定,当分包商请求支付分包工程款时,总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩,则此抗辩明显不符合合同法121条规定,不符合合同相对性原理。
分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”,如果再这么盲目套用,则未免有些太过机械。
第二、不当适用合同法45条规定。
《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
据此便有推论,“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读,而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力,是允许当事人双方约定一个条件,条件成就时合同就生效或失效,条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习,欲把房租赁,便与乙达成租赁协议,同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸,甲未能成行,房便不能租,因自己仍需居住,条件未成就,合同不生效,甲也并不违反合同约定。
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否,均不影响分包合同的生效与否。因此,这种盲目套用只是一时灵性,一种法律人的灵性,并未经过深加工。
(2)效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢?我倾向于根据合同严格责任原则,条款应属合法有效。
严格责任,指在违约发生以后确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成,而不是被告的故意和过失。据此,合同一经成立,便在当事人之间产生法律效力,所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法,即合同虽然是根据当事人意思合意而产生,但意思合意一旦形成,便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带,当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”,这就是双方之间的法律,理应共同遵守。业主没有支付相应工程款,总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款,分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢?
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定,完全符合意思自治原则,未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平,但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”,此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判,双方亦均未商法人,霸王之说绝不容易。显示公平?更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣,并不代表就有失公平,而且多大程度的失公平谓之“显”呢?
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理?各有说辞,各有几分道理。
(1)近因易控原则
总包商立此条款,其意在转嫁风险。根据近因易控原则,谁更为接近风险源,谁更容易控制风险,便由谁承担风险,从而将风险发生机率降到最低,风险损失降到最小化。对于业主支付风险,显而易见,总包商更易控制。
第一、总包商从招投标阶段伊始,便对业主有个基本的资信判断,对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目,总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”,对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言,分包商对此则难于识别,难于控制。
第二、履行过程中,对于业主资信的变化,总包商也更为直观感受,也就更能及早做出判断,已形成工程款拖欠,并且可能久拖无望者,总包商便可有权采取措施,从而控制拖欠款总额,降低风险损失。对于分包商而言,从工程招投标开始,到合同履行完毕,分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系,甚至大多分包合同明确约定,分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来,不得直接接收业主工作命令,否则施工内容总包商有权利不予认可。而且,如业主拖欠工程款,分包商无能为力,现行法律并没有赋予其相应的救济手段。
(2)利益享有原则
分包商承担一定比例的业主支付风险,也有其一定合理性。时下建筑业并不景气,总包商与分包商也可谓难兄难弟,分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开,“凯撒的归凯撒,人民的归人民”,业主的风险均由总包商承担,分包商仅仅承担总包商的资信风险,这是不可能的,对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠,建筑业最大的风险来源于业主,而并非总包商,一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大,特别是当前政策形势下。因此,业主拖欠的风险,不应由总包商自行承担,理应由总包商与分包商共同分担,“共享合同额、共享利益、共担风险”,这也基本符合利益归属原则。
上述两种,很难完全判断孰优孰劣,谁对谁错,业主支付风险完全转嫁分包商不合理,完全由总包商承担也不公平,因为在业主面前大家都处于弱势,不可能由总包商一人全扛,各分包商不管外面风雨,径自躲在总包商翅膀下,吃香喝辣。
6、条款滥用
“以业主支付为前提”条款,由于其符合总包商利益,因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款,更为严重的是,在条款执行过程中,也呈现出一面倒的势态,被总包商滥用,加之条本身合法性与合理性不甚明确,因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。
(1)收了不付
“以业主支付为前提”条款,即使合法,其本身亦包含两层意思。第一个是只有业主支付,总包商才会支付分包商,第二个是一旦业主支付,则总包商必须支付分包商。这两个意思是相辅相成、不可分割的,否则条款就完全沦为总包商一味转嫁风险的工具。
黄冈市人民政府办公室关于印发《黄冈市区利用国家开发银行政策性贷款项目信贷管理办法》的通知
湖北省黄冈市人民政府办公室
黄冈市人民政府办公室关于印发《黄冈市区利用国家开发银行政策性贷款项目信贷管理办法》的通知
黄政办发〔2007〕107号
黄州区人民政府,黄冈经济开发区管委会,市直有关单位 :
《黄冈市区利用国家开发银行政策性贷款项目信贷管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。
二〇〇七年九月十七日
黄冈市区利用国家开发银行政策性贷款
项目信贷管理办法
为了规范和加强黄冈市区利用国家开发银行(以下简称开行)政策性贷款项目的信贷管理,做到既防范信贷风险,又推动地方经济发展,根据开行信贷管理有关规定和《黄冈市利用国家开发银行贷款资金管理暂行办法》制定本管理办法。
第一章 总 则
(一)信贷管理工作紧紧围绕“以合同管理为基础、以风险控制为主线”的原则,贯彻以开发性金融理论推动信用建设的战略思想,注重对信贷风险的监控与化解,确保贷款本息回收。
(二)市合作办作为开行信贷管理的延伸机构,对于项目贷款的信贷管理职责主要为:负责合同谈判和文本草本的拟定;贷款发放和资金支付条件的审查;信贷合同变更的受理、变更方案的拟定及变更协议草本的拟定;承担贷后监管、资产质量分类、信贷档案整理归档等贷后管理工作。
第二章 信贷管理职责
(一)信贷合同谈判与签订
1、市合作办负责根据信用风险管理委员会、贷款委员会审议结论及相关评审、评估报告、四项审批的批复情况,协助开行跟踪检查贷款条件落实情况,填制《合同签订前贷款条件变更与落实再确认工作表》(附件1)提交开行客户处审查。在贷款条件变更和确认工作完成后,市合作办负责与借款人、用款人、担保平台进行有关合同谈判工作,并拟定合同文本草本提交开行客户处审查,在合同签订后3个工作日内将合同收集归档。
2、参与统贷项目融资平台与用款人转贷合同的谈判与签订工作,在合同签订后3个工作日内将合同收集归档。
(二)贷款发放
在借款合同约定的贷款发放日前,市合作办根据借款合同中的提款条件及借款人提供的借款凭证对贷款发放有效性进行初步审核后,填制《贷款发放申请表》(附件2)与借款凭证一起提前两个工作日提交开行客户处审查。
(三)贷款资金支付
1、市合作办按照借款人的资金需求,每月(季)末5日内向开行客户处报送下月(季)辖区内项目用款计划。当借款人需要支付资金时,向市合作办提出资金支付需求,按照资金支付的条件提供相关资料,市合作办在进行初步审查后,对于符合资金支付条件的填制《贷款资金支付申请表》(附件3)提交开行客户处审查。
2、在资金支付后,市合作办根据开行资金支付情况,监管资金流向,掌握借款人、用款人的资金使用情况,在季度后10个工作日内填制《贷款资金支付动态监控表》(附件4)向开行客户处报送上季度贷款资金的使用情况。
(四)贷款本息回收
1、市合作办在贷款本金到期日前40日内和结息日前10日内,向借款人发送贷款到期通知书和应收利息通知单并收取回执,同时抄送担保平台。对于统贷项目,融资平台在收到贷款到期通知书和应收利息通知单3日内转送至用款人,并收取回执后交市合作办。
2、市合作办负责督促借款人在本息到期日前15日,将资金存入其开行偿债资金专户。同时,对于融资平台项目,市合作办应积极协调融资平台和地方政府,督促政府安排财政预算,并落实补贴还款资金。
3、当贷款出现逾期时,市合作办应填制《逾期贷款催收通知书》和《要求履行担保责任通知书》送达借款人和担保平台,取得回执,同时每隔三个月发送一次。
4、对于还本付息存在困难的借(用)款人,市合作办应及时报告开行和开发性金融合作领导小组。并到现场调研、催收,提请政府加大协调力度,采取补贴还款机制等方式尽快回收拖欠本息。
(五)信贷合同变更管理
1、信贷合同变更管理是指在项目信贷合同签订后,对包括借款人和担保平台变更、抵(质)押变更、提款计划变更、还款计划变更、提前还款、贷款金额变更、贷款用途变更等变更事项所进行的管理。
2、市合作办负责项目借款合同的变更工作,在受理借款人的变更申请后,对变更事项进行调查,确保信息真实,落实合同变更的债权债务及贷款担保风险防范措施,避免造成债权悬空,并拟定变更方案。对于抵(质)押变更提交贷委会审议通过后报客户处备案,其他变更需填制相应的变更方案审批表后(调增贷款需市合作办审议小组审议)报开行客户处审查。
3、市合作办在变更方案审批通过后,完成变更合同(协议)草本的拟订并提交开行客户处审查,在变更合同(协议)签订后3个工作日内将其收集归档。
第三章 贷后风险动态监控
(一)市合作办负责项目的贷后管理工作,对项目信贷风险进行动态监控,主要内容包括:
1、跟踪了解开行贷款资金使用和资本金到位、贷款用途、项目进展和完成工程量、项目监理和保险状况等。
2、发挥贴近项目的优势,运用访谈、信息采集分析等方式,了解掌握借款人的经营管理状况和债务偿还能力,重点关注借(用)款人资金链情况、债务结构情况,在其他银行资信及违约情况、企业重组改制和涉及法律诉讼情况。
3、跟踪了解项目建设进展情况、项目建成后的投产达标情况、产品产量、质量、成本、价格、销售及赢利情况以及项目资产是否被转让、抵押、拍卖或查封等重大情况。
4、跟踪了解贷款担保状况,对保证人和抵质押品的合法性、权属、状态、价值等动态情况,获取关联客户信息,全面评估客户资信状况。
若出现用款人发生重组、重大资产出售、经营状况急剧恶化、涉诉等影响开行贷款安全的重大事项时,市合作办必须以《重大事项专题报告》报开行,并按照开行的要求,切实落实相关工作方案,及时化解贷款风险。
(二)监管要求:对借款人、担保平台现场监管和索取基本经营资料频度的最低要求为1次/季,用款人现场监管和索取基本经营资料频度的最低要求为1次/半年;按要求对借款人、用款人、担保平台及项目进行监管,及时形成《信贷工作记录》;季后10个工作日内完成《贷款支付与项目建设动态监控表》;每半年按贷款项目(统贷项目按用款人)形成监管专户报告。同时,市合作办负责项目信贷资产质量分类工作,按月、季开展资产质量分类分析工作,并填制《资产质量分类工作底稿》、《资产质量认定表》及《资产质量分类分析汇总表》,对分类依据、分类过程、分类结果的真实性负责,对于资产质量分类建议经市合作办审议会通过后报开行。
(三)市合作办每年年底向开行提交《贷款管理分析报告》。报告内容包括:全年贷款合同签订、贷款发放、贷款本息回收、贷款余额、贷款资产质量状况、贷后监管,一年来对贷款监督检查情况、采取的具体措施和办法、是否有贷款出现不良的趋势、不良贷款化解措施、贷款担保情况,以及下一年度信贷管理工作安排等。
第四章 信贷档案管理
(一)市合作办负责对直贷项目按项目建立信贷档案,统贷项目按用款人建立信贷档案。凡是在项目贷款业务活动中形成的具有凭证、依据价值的文件材料,均应按要求存入档案,以连续、全面、完整地记载和反映业务决策、操作、管理的全过程。贷款管理卷档案的归档范围见《贷款管理档案资料清单》。
(二)归档时间要求。贷款管理档案按季整理,按年度归档,每年形成的档案于次年1月底前向档案管理部门移交。
(三)档案的整理操作
1、文件分类及排序。按信贷档案归档范围对收集到的文件材料按内容进行分类。同一类范围内的信贷档案按文件形成的时间先后顺序排列。
2、编制件号。信贷档案以件为单位装订(如资金支付等可按实际情况以月或一定时间为单位装订,以减轻整理的工作量),每盒信贷档案内的归档文件按照归档范围及形成时间的先后顺序排序,自阿拉伯数字“1”开始在每件文件首页右上角空白处用铅笔编写件号。
3、编制页码。每件文件材料都应在有效(文字、图表)张页正面的右下角和背面的左下角用铅笔编写文件页号。每份文件页号均用阿拉伯数字从“1”流水编制。
4、编制卷内文件目录,卷内文件目录应与每盒材料一一对应,分盒存放,置于盒首。
5、填写备考表,置于卷尾。
6、打印封面、盒脊粘贴到档案盒上。
7、移交。遇有机构变动、人员调整要做好信贷档案交接工作。交接双方应在移交清单上签字。交接目录一式3份,1份存入信贷档案,其余2份由交接双方各执1份,以备日后查证。
(四)保管与利用
1、档案部门应妥善保管信贷档案,明确专人,设置专用库房,专柜存放,确保档案的安全。
2、要建立信贷档案借阅登记制度,履行借阅审批手续,并完整地保留相关记录。
附件1:
合同签订前贷款条件变更与落实再确认工作表
客户名称: 项目名称:
贷委会承诺日期 承诺贷款额度:
序号 对贷款条件落实与变更情况 结果确认
外部条件的落实情况 项目核准 填写批文号(尚未完成的填报批情况)
土地批复 填写批文号(尚未完成的填报批情况)
规划批复 填写批文号(尚未完成的填报批情况)
环境评价批复 填写批文号(尚未完成的填报批情况)
内部条件的落实情况 借款人条件落实情况 填写是否落实或是否发生变更
资本金条件落实情况 填写是否落实或是否发生变更
信用结构条件落实情况 填写是否落实或是否发生变更
贷款条件的变更情况 一类变更 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果和总行批准文件号)
其中:A变化 …… 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果和总行批准文件号)
二类变更 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果和总行批准文件号)
其中:A变化…. 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果和总行批准文件号)
三类变更 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果)
其中A:变化…. 填写是否(发生变更的,要说明变更后的处理结果)
市合作办经办人意见: 日期:
市合作办负责人意见: 日期:
附件2: 贷款发放申请表
发放日期: 年 月 日 单位:万元
借款人 项目名称
借款金额 本次发放金额 累计发放金额
审核内容 审核结果
●借款法人结构治理完善,经营情况、财务状况和信用状况正常,没有不利于开发银行贷款安全的因素发生;
●借款项目的立项、可研、开工、环评、土地、建设规划经有关部门审批;
●按照合同约定的项目建设内容没有变化或变更的建设内容经过审批;
●项目资本金(或其他资本金)和其他配套资金按借款合同要求到位;
●借款合同中约定的其他贷款发放条件已经满足;
●没有发现新的信贷风险因素。
市合作办
经办人 日期
市合作办
负责人 日期
附件3:
贷款资金支付申请表
单位:万元
借款人
企业申请日期 申请支付金额 申请支付日期
付款方式 □支票 □信汇 □电汇 □汇票
付款用途
收 款 人 汇入行名称 账号*
借款合同编号 年度提款计划
审核要点 审核内容 审核结果
用于生产经营 采购合同、商务合同是否属于客户生产经营范围
贷款用途是否与合同一致并为客户生产经营所需
其他:……
用于项目建设 用途是否与建安工程施工合同、监理合同或设备材料采购合同一致
用途是否与合同一致并为项目建设所需
其他……
是否可能流入股市和其他有关法规明令禁止的领域
付款凭证上的名称、账号、金额、日期是否准确,印鉴是否真实清楚
其他需说明的问题
审批意见 市合作办
经办人 市合作办
负责人
备注
填表说明:
1.审核要点中符合要求打√,不符合要求打×,不存在条款打-。
2.对于同城结算的项目,如果使用同城转账支票可不填账号。
附件4: 贷款资金支付动态监控表
报告日期: 年 月 日 单位:万元
借款人 项目名称
项目总投资 贷款总额 贷款余额
项目建设内容
监控事项
◆项目资本金(或其他资本金)和其他配套资金按借款合同要求到位;
◆ 贷款用途是否改变,资金支付是否流人股市、房地产等国家明令禁止的领域;
◆ 项目进展是否顺利,有无出现重大事故;
◆ 项目采用的技术、工艺、设备等是否出现较大变化;
◆ 预计总投资能否控制在概算范围内;
◆ 项目监理是否认真履行责任;
◆贷款项目是否出现重大变化。
市合作办
经办人 日期
市合作办
负责人 日期