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刑法立法拟制应遵循六个原则/王海鹏

时间:2024-07-12 22:29:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8525
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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑,通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实,并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动,从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险,立法拟制同样存在,为了规避立法拟制潜在的风险,笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求,要着重防止重刑主义倾向,决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定,聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中,抢走公私财物,构成抢劫罪没有大的争议,但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪,显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪),笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡,当两种行为侵害了相同或者相似的法益,而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时,立法者便通过立法设置拟制条款,以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性,即所侵犯的法益相近或属同一种类,如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪,不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构,为了寻求拟制的正当性,拟制的设定,必须考虑社会现实和国民的认同感,必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内,决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是,根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是,对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言,凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为,能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制,能够不拟制成重罪的就不应拟制,较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论,而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题,特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议,但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定,一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明,二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中,该处拟制却导致了更多困惑,对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为,对此类行为依刑法基本理论处理即可,该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)

益阳市人民政府关于印发《益阳市人民政府重大行政决策程序规则》的通知

湖南省益阳市人民政府


益阳市人民政府关于印发《益阳市人民政府重大行政决策程序规则》的通知

益政发〔2010〕3号


各区县(市)人民政府,大通湖区管委会,市人民政府各局委、各直属机构:
《益阳市人民政府重大行政决策程序规则》已于2010年2月21日市人民政府第十九次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


二○一○年三月八日


益阳市人民政府重大行政决策程序规则

第一章 总 则

第一条 为规范政府重大行政决策行为,建立依法、科学、民主的决策机制,更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益,促进全市经济社会发展,根据《中华人民共和国宪法》等有关法律法规和《湖南省行政程序规定》,结合我市实际,制定本规则。
第二条 市人民政府重大行政决策适用本规则。
起草市人民政府规范性文件,适用《国家行政机关公文处理办法》和《湖南省行政机关公文处理办法》等有关规定,涉及重大行政决策事项的,还应当适用重大行政决策程序。
第三条 市人民政府行政决策必须坚持中国共产党的领导,实行依法决策、科学决策和民主决策。
第四条 本规则所称的重大行政决策是指市人民政府作出的涉及全市经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项:
(一)制定经济社会发展的重大政策措施,编制益阳市国民经济和社会发展规划、年度规划;
(二)编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;
(三)市本级财政预算、决算、预算调整方案的确定和一次性安排超过3000万元的财政资金;
(四)政府对重大建设项目直接投资1亿元以上;
(五)处置2000万元以上的国有资产;
(六)资源开发利用、节能、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、水利建设、交通管理等方面的重大措施;
(七)重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;
(八)行政管理体制改革的重大措施;
(九)其他需由政府决策的重大事项。
第五条 市人民政府实行市长负责制,市长代表市人民政府对重大行政事项行使决策权。
市人民政府副市长和秘书长协助市长决策。
第六条 市人民政府重大行政决策由市人民政府全体会议或常务会议审议决定。
重要紧急情况必须立即决策的,可以由市长或副市长按职权决定,并及时在市人民政府全体会议或常务会议上通报,相关副市长要及时向市长报告。

第二章 建议提出

第七条 下列人员或机构可以向人民政府提出重大行政决策建议:
(一)副市长和秘书长;
(二)市人民政府工作部门和直属机构、办事机构及其他机构;
(三)各区县(市)人民政府;
(四)公民、法人或其他组织。
第八条 市长提出的重大行政决策事项,由市长确定承办单位,启动决策程序。
副市长、秘书长,市人民政府工作部门和直属机构、办事机构及其他机构、各区县(市)人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由市长确定是否进入决策程序。
公民、法人或者其他组织提出的重大行政决策事项的建议,先由相关部门或者区县(市)人民政府进行研究,条件成熟的,由相关部门或者区县(市)人民政府提请市长确定是否进入决策程序。
第九条 重大行政决策建议要以全市国民经济和社会发展规划、计划为依据,重大行政决策建议内容应当明确、具体、科学、切实可行。
第十条 向市人民政府提出重大行政决策建议应当提交书面建议书。建议书的主要内容包括:重大行政决策建议拟解决的问题、建议理由的说明、法律法规和政策依据、解决问题的方案以及其他相关材料。
第十一条 对列入市人民政府重大行政决策议程的事项,依照法律法规规章确定或者由市长或市长委托副市长确定决策承办单位,并由决策承办单位具体拟订决策方案。
决策承办单位应当是具有法定职权,与重大行政决策事项有密切关系的单位,可以是市人民政府工作部门和直属机构、办事机构及其他机构,也可以是各区县(市)人民政府。

第三章 方案拟订

第十二条 决策承办单位对拟决策事项应当深入调查研究,全面、准确掌握决策所需信息,结合实际拟订决策方案,并按照决策事项涉及的范围征求有关方面意见,充分协商,形成决策方案草案。
对需要进行多方案比较研究的问题或存在争议经协商不能达成一致的事项,应当拟订两个以上决策方案备选。
决策承办单位应当对重大行政决策方案草案进行合法性论证。
决策承办单位可以委托专家、专业服务机构或其他有相应能力的组织完成专业性工作。
决策承办单位应当对重大行政决策方案进行成本效益分析。
第十三条 决策承办单位因拟订重大行政决策方案,对与重大行政决策相关的事项进行调查和协调时,有关单位和个人应当给予配合和支持。
第十四条 决策承办单位拟订决策方案,应当听取市人民政府法制机构的意见。市人民政府法制机构应当对下列内容进行法律审核,并提出书面意见:
(一)重大行政决策是否符合市人民政府的法定权限;
(二)重大行政决策的建议和方案的拟订是否符合法定程序;
(三)重大行政决策方案是否符合法律、法规、规章规定;
(四)其他需要审核的内容。
第十五条 市人民政府建立全市咨询专家库,对重大行政决策实行专家咨询制度;具体办法,另行制定。
决策承办单位应当组织3名以上专家或研究咨询机构对重大行政决策方案草案进行必要性、可行性、科学性论证。
参与论证的专家一般应从全市咨询专家库中随机确定,保证参加论证的专家具有代表性和均衡性。
专家进行论证后,应当出具书面论证意见,由专家签名确认。专家对论证意见的科学性负责。
决策承办单位应当对专家论证意见归类整理,对合理意见应当予以采纳;未予采纳的,应当说明理由。
第十六条 除依法不得公开的事项外,决策承办单位应当通过市人民政府门户网站、其他媒体,或以其他方式向社会公布重大行政决策方案草案,征求公众意见。公布的事项包括:
(一)重大行政决策方案草案及其说明;
(二)公众提交意见的途径、方式和起止时间;
(三)联系部门和联系方式,包括通讯地址、电话、传真和电子邮箱等。
决策承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于20日。
第十七条 重大行政决策方案草案公布后,决策承办单位应当根据重大行政决策对公众影响的范围、程度等,采用座谈会、协商会、开放式听取意见等方式,广泛听取公众和社会各界的意见和建议。公众参与的范围、代表的选择,应当保障受影响公众的意见能够获得公平的表达。
决策承办单位应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理,对公众提出的合理意见应当采纳;未予采纳的,应当说明理由。公众意见及采纳情况应当通过市人民政府门户网站、其他媒体或以其他方式向社会公布。
第十八条 重大行政决策有下列情形之一的,应当举行听证会:
(一)涉及公众重大利益的;
(二)公众对决策方案有重大分歧的;
(三)可能影响社会稳定的;
(四)法律、法规、规章规定应当听证的。

第四章 审议决定

第十九条 重大行政决策方案草案经市人民政府分管副市长、秘书长审核后,由市长决定提交市人民政府全体会议或常务会议审议。
第二十条 提交市人民政府全体会议或常务会议审议的决策事项,应当报送以下资料:
(一)决策方案草案及说明;
(二)专家综合评审意见;
(三)有关单位和社会公众意见的综合资料;
(四)有关的法律、法规和政策规定,特别是禁止性规定;
(五)进行成本效益分析的,应当同时报送分析报告。
第二十一条 市人民政府全体会议或常务会议审议重大行政决策,由市长或市长委托常务副市长主持。
审议重大行政决策方案时,与会人员应当充分发表意见。市人民政府组成人员因故不能参加会议的,可以采用书面形式在会上表达,直接向会议主持人报告。
第二十二条 市人民政府全体会议或常务会议审议重大行政决策方案草案,应当遵循以下程序:
(一)决策承办单位作决策方案草案说明;
(二)市人民政府法制机构作合法性审查或论证说明;
(三)会议其他组成人员发表意见;
(四)决策事项的分管副市长发表意见;
(五)市长发表意见。
第二十三条 重大行政决策在集体审议的基础上,由市长作出同意、不同意、修改、暂缓或再次审议的决定。
作出暂缓决定超过1年期限的,方案草案退出重大行政决策程序;作出再次审议决定的,应当按程序重新审议。
市长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的,应当说明理由。
市人民政府全体会议或常务会议应当记录重大行政决策方案的审议情况及决定,对不同意见应当特别载明。
第二十四条 重大行政决策事项依法需要报告省人民政府批准或者提请市委、市人民代表大会及其常务委员会审议的,由市人民政府提出决策意见后,按程序报告省人民政府批准或提请市委、市人民代表大会及其常务委员会审议决定。
第二十五条 市人民政府重大行政决策的结果在《益阳市人民政府公报》、市人民政府门户网站上公布,或召开新闻发布会发布,接受社会监督。

第五章 执行调整

第二十六条 市人民政府重大行政决策作出后,重大行政决策的实施单位应当制定具体实施方案,并报市人民政府备案。
第二十七条 重大行政决策的实施单位应当定期向市人民政府报告重大行政决策的贯彻落实情况和执行中的主要问题。
第二十八条 市人民政府各有关部门和各区县(市)人民政府,在贯彻落实市人民政府重大行政决策过程中应当顾全大局,在各自的职责范围内配合、支持重大行政决策实施单位做好工作。
第二十九条 市长、副市长、秘书长和市人民政府其他组成人员,按照各自的职责分工协调相关部门落实重大行政决策的相关工作,处理在落实重大行政决策工作中发生的争议,对争议较大的问题可提请召开市人民政府专题会议研究处理。
第三十条 重大行政决策执行情况应当接受各方面的监督。市人民政府督查机构应当加强对重大行政决策执行情况的督促检查,及时跟踪和反馈执行情况,发现新的情况和问题应当及时调查,作出评估,并将调查和评估结果向市人民政府报告。
第三十一条 重大行政决策的实施单位在决策执行的过程中,发现可能影响决策执行的情况和问题,应及时向市人民政府报告。市人民政府可根据实际情况作出继续执行、停止执行、暂缓执行或修订决策方案的决定。
第三十二条 具有下列情形之一的,市人民政府可以对原有重大行政决策进行调整:
(一)重大行政决策作出时的依据或条件已发生重大变化;
(二)重大行政决策作出后又出现新的情况和问题;
(三)其他直接影响重大行政决策实施的情况和问题。
第三十三条 市人民政府重大行政决策的调整适用重大行政决策的决定程序。但在紧急情况下,如不即时调整可能给国家、集体、社会公共利益造成重大损失的,市长可以决定即时调整,也可以由市长委托常务副市长或在现场指挥的副市长决定即时调整,并在事后向市人民政府全体会议或常务会议报告。

第六章 责任追究

第三十四条 因有下列行为之一,造成市人民政府重大行政决策失误和严重后果的,由市监察机关按有关规定追究有关部门主管负责人和直接责任人员的行政责任:
(一)提供重大行政决策的事实有重大出入的;
(二)提供重大行政决策的依据错误的;
(三)提供重大行政决策的方案违反法律、法规、规章规定的;
(四)未按法定权限或程序报请决策的;
(五)有关机构审核不严,失职、渎职的;
(六)其他导致决策违法的情形。
第三十五条 重大行政决策的实施单位违反本规定,导致市人民政府重大行政决策不能全面、及时、正确实施的,由市监察机关按有关规定追究有关部门主管负责人和直接责任人员的行政责任。
第三十六条 对市人民政府重大行政决策及其实施造成严重后果的责任追究,法律、法规另有规定的,依照依律、法规的规定执行。

第七章 附 则

第三十七条 市人民政府所属部门及各区县(市)人民政府重大行政决策,参照本规则执行。
第三十八条 本规则自发布之日起施行。




中华人民共和国外交部和厄瓜多尔共和国外交部关于建立政治磋商制度的议定书

中国外交部 厄瓜多尔共和国外交部


中华人民共和国外交部和厄瓜多尔共和国外交部关于建立政治磋商制度的议定书


(签订日期1997年10月23日 生效日期1997年10月23日)
  中华人民共和国外交部和厄瓜多尔共和国外交部(以下简称“双方”)为加强两国间业已存在的友好合作关系,在平等互利的基础上,就建立两部间政治磋商制度,达成协议如下:

  第一条 双方将在现有外交途径之外,建立政治磋商制度。在双方认为适当的时机,就双边关系以及共同感兴趣的问题进行磋商。

  第二条 双方参加磋商的代表团应由两国外交部高级官员率领。讨论的题目、地点和日期将通过外交途径商定。

  第三条 本磋商制度还应扩大到双方参加的国际机构和多边会议,以促进双方代表在上述机构和会议中的接触。

  第四条 本议定书自签字之日起生效,有效期五年。如在本议定书期满六个月前,任何一方未以书面形式通知另一方要求终止本议定书,则本议定书将自动延长一年,并依此法顺延。
  本议定书于一九九七年十月二十三日在北京签订,一式两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国          厄瓜多尔共和国
     外交部代表            外交部代表
      钱其琛           何塞·阿亚拉·拉索
     (签 字)            (签 字)