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遏制“闪离” 法律岂能“躲闪”?/王礼仁

时间:2024-06-24 20:17:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9338
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遏制“闪离”  法律岂能“躲闪”?

王礼仁


  面对汹涌而至的“闪婚”乃至“玩婚”现象,我建议立法规定“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”。即结婚不到一定期限(一般为一年)不得提出离婚;提出离婚需有一个月的“反省或考虑期间”。不少人认为这侵犯离婚自由。实际上,这一建议与其它离婚限制条件具有相同的性质,而且在“自由王国”的西方世界早有规定,所谓侵犯离婚自由,完全是一种误解。
  一、“离婚自由”本身就是在法定限制条件下的自由
关于“离婚自由”,在我所接触的四十余个国家和地区的民法或婚姻法中,没有一个国家和地区规定婚姻可以“想离就离”。所有离婚法都对离婚设置了条件。法律设置的准许离婚的条件,从反面观察,它实际上又是限制离婚的条件。因而,离婚并不是绝对自由的,它实际上是在法定限制条件下的自由。
  法律设置的离婚条件很多。仅就分居时间作为离婚的条件看,澳大利亚家庭法规定:“在应当事人的请求而进行的诉讼中,法院只有确认当事人双方在提交解除婚姻关系的申请之前已经分居,且分居的时间不少于12个月,才可认定解除婚姻的依据成立,判决解除婚姻”。德国民法典规定:如果婚姻双方分居未满一年,则只在由于婚姻另一方的个人原因而使持续该婚姻对申请人而言将成为无法忍受之严酷状态的情形,方可离婚;如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或者申请相对人同意离婚,则推定婚姻破裂;如果婚姻双方自三年来一直分居生活,则推定婚姻破裂。同时,德国民法典还设置了 [严酷条款], 即使婚姻已经破裂,在以下情形仍然不得离婚,即:如果并且在此期间,为了该婚姻所产生的未成年子女的利益而存在特别的理由表明作为例外必须维持婚姻,或者如果并且在此期间,因为特殊的具体情况,对于拒绝离婚的申请相对人而言,离婚将成为如此严重的严酷状态,以致于即使考虑申请人的利益仍然应当作为例外而维持婚姻。还有许多国家有类似规定,这里不一一列举。
  我国婚姻法规定“因感情不和分居满两年”可以离婚,也是诸多离婚条件中的限制条件之一。
如果说限制离婚自由,上述规定也是限制离婚自由,而且所有离婚条件(包括抽象的“夫妻感情破裂”)都是限制离婚自由,并不仅仅就是“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”限制了离婚自由。
因而,要想真正解决离婚绝对自由问题,现在的当务之急,是要制定一部“想离就离”的婚姻法。如果没有这个可能,那么限制离婚自由就会自然存在。
  二、“结婚与离婚间隔期”和“离婚等待期”外国早有规定
  我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中,对世界各国的离婚制度进行比较后,得出这么一个结论:“中国是世界上离婚最自由的国家”(见该书第174——178页)。许多发达国家,包括一些被称为“自由王国”的欧美发达国家,其离婚都没有我国如此“自由”,其离婚条件和程序相当严格和复杂。其中包括结婚不到一定期限不得提出离婚;提出离婚后需要有一个等待期限,等待期限满后,双方仍坚持离婚、夫妻感情破裂的,才能办理离婚。美国、英国、法国、加拿大、荷兰、墨西哥、比利时和我国香港、澳门等国家和地区都有相应的限制规定。如《法国民法典》第230条:“夫妻双方在结婚后6个月内,不得相互同意离婚”。 英国、荷兰、墨西哥、澳门、香港等国家和地区则规定为1年。《英国家庭法》第7条(6)规定:“若以申请离婚为目的,则在结婚未满1年时作出的声明无效”。 并对符合离婚条件的,也在第7条(8)、(9)规定了“反省和考虑期间”。《澳门民法典》第 1630条:“结婚逾1年之夫妻,方能声请两愿离婚。”《香港婚姻诉讼条例》第12条(1)规定:“除第(2)款另有规定外,从结婚之日1年内(以下简称“指定期限”),不得向法院提起离婚申请”。第12条(2)规定:“如果申请人的境况非常困难,或被告人行为极端恶劣,法院在接获请求时,可以以此为理由,批准在指定期限内提出离婚申请”。 而比利时则规定结婚2年内,不得离婚。俄罗斯联邦家庭法典规定“在审理离婚案件时,如果夫妻一方不同意离婚,法院有权采取使夫妻和解的措施,并有权延期审理案件,同时为夫妻双方指定不超过三个月的和解期限”。
  这些立法经验值得我们借鉴。韩国废除“快速离婚法”后,离婚减少了四分之一。
  三、设立结婚与离婚间隔期和离婚等待期具有必要性
  我之所以要提出离婚间隔期和等待期的建议,主要是要治理“闪婚”等草结草离现象。
在现实社会中,草结草离的现象非常严重,其中最典型的就是视婚姻为儿戏的“闪婚” 现象。除了我直接审理的“闪婚”案件外,全国各地发生的“闪婚”很多。如宁波一女2年内结了7次婚。 成都市武侯区600对’2009年9月9日”登记结婚的人在短短4个月,就有100多对办理了离婚手续。 重庆市2009年5000对80后“闪婚闪离,而整个重庆市2009年的离婚率高达近30%。 北京2006年办理离婚登记24952对,其中其中三分之一在5年内,结婚不到1年的有972对,不到1个月的52对。 还据一些地方调查统计,一年内离婚者占百分之十几,有的高达百分之二十几。如武汉?口区不到1年的离婚占14.4%, 上海静安区婚姻存在一年的由2006年的13.1%上升到2009年的21.35%。 上海杨浦区一年内离婚高达26%,一年至两年离婚的24%。 至于“闪婚”个案则举不胜举。这里我只列举有关媒体报道“闪婚”的一些标题,就可以知道,目前“闪婚”的草率程度是何等严重:《一年内三次结婚离婚 离离合合主角竟是同一对》;《半年分合6次婚姻岂是儿戏》;《一对青年男女一月离复婚5次》;《六天两次离婚》;《长春一对情侣一见钟情 7小时内决定"闪婚"》;《上海一对情侣认识13个小时就决定结婚》;《结婚到离婚 我们用了6天8小时5分钟》;《宁波最牛夫妻“闪婚闪离” 8天离婚3次结婚2次》; 等等。而且,“闪婚”正在成为一种时尚,被更多人们所追崇。
  那么,在这种情况下,是否应当对此踩一脚刹车,设一些关卡?这是我提出建议的原因之一。
同时,除了草结草离外,单纯的草率离婚也很严重。据有关资料表明,有70%的婚是离错了。 这个数字和比例不一定准确,但可以肯定地说,有大量的婚姻确实离错了。2007年民进北京市委的调查报告调查了包括北京在内50多个城市400多起离婚案,其结果也是如此,有七成离婚人士心生悔意,感到离婚错了。 杭州市民政局社会事务处2006年2月6日公布过一个数据,2005年杭州市有682对男女办理了复婚登记,占婚姻登记人数的1.27%,比前年上升了42%,是2000年165对的4倍多,创造了杭州婚姻登记史上复婚人数的最高纪录。 2008年杭州市共办理结婚登记64824对,同比上升15.8%。而复婚达到1791对,比2007年1227对上升40%。 据2008中国社会蓝皮书披露,北京业已成为离婚率最高的九大城市之一。2007年中国全国离婚率增长达20%。与此同时,各城市的复婚率也逐年攀升,北京更是达到17%左右。 这说明在我国草率离婚相当严重。 那些能够复婚者当然是幸运者,而一些不能复婚者则就不幸了。如有的因盲目离婚要求复婚被拒绝,或者因受欺骗离婚后要求复婚被拒绝而精神失常,甚至发生暴力和凶杀案件。
  草率离婚的原因很多,在我的《婚姻前沿理论与审判实务》一书中有详细论述,限于篇幅,仅列出若干标题:1.因一气之下,赌气离婚。2.因未考虑成熟而仓促离婚。3.因一时之利或某些特殊目的假离婚,或者轻信一方的谎言,被骗离婚。4.因怀疑或错误判断对方而错误离婚。5.因被婚外情中的第三者诱骗离婚或者因为第三者而一时激情离婚 。6.对再婚充满幻想或憧憬,凭幻觉离婚。7.视婚姻为儿戏,草结草离。8.以离婚结婚为手段,玩弄女性。
  那么,对如此多的草率离婚,我们是否应当给他一个冷静思考的机会或期限,帮助他提个醒?这是我提出建议的原因之二。
  四、设立结婚与离婚间隔期和离婚等待期具有合理性
  (一)限制不应有的“离婚自由”具有合理性
  婚姻自由与草结草离是有区别的。离婚自由的目的,是要摆脱破裂的痛苦的婚姻,提高婚姻质量。而草率离婚、任意离婚,恰恰破坏婚姻的质量,把婚姻推向了危险的境地。因而,草率离婚、任意离婚与离婚自由是背道而驰的,是对离婚自由的歪曲。
  那么,限制一下草结草离的“自由”,当然完全是应当的、合理的。
  实践证明,“闪婚”并没有什么闪光之处,多数“闪婚”都是失败的。而在失败的“闪婚”中,许多后遗症并未一闪而过,有的甚至还留下终生悔恨。因为婚姻并不可能像一笔财产交易,说买就买,说卖就卖。婚姻是一种人身关系,并伴有财产关系,不可能说断就断,常常会纠缠不清,以致陷入诉讼,甚至酿成悲剧。如有一对夫妻结婚7天上法庭离婚,因装修房屋折价赔偿产生分歧,官司打了一年多,男方险些使用炸药爆炸房屋。还有一对夫妻结婚不到1月闹离婚,男方眼睛被戳瞎,留下终生残疾。
  一些人为什么会当天结婚,当天离婚;甚至一个月结婚、离婚三、四次?一个重要原因之一,就是因为他们认为现在离婚非常简单,没有任何限制,可以随结随离,没有必要考虑那么认真。可以说,离婚简单导致草率结婚,草率结婚又必然滋生“短命婚姻”,加速离婚,两者相互作用,恶性循环。如果适当增加离婚的难度,限定结婚后没有达到一定期限不得提出离婚,这样,就可以警示人们更加慎重地对待婚姻。
  (二)规定结婚与离婚的间隔时间不会影响离婚自由
  1、限制的对象主要是“闪婚”“短婚”。
  对于“闪婚”、“短婚”来讲,与其说是限制离婚,不如说是要求其事前要做好准备,结婚后至少要过一年。这种要求不仅合理,而且其警示作用大于惩罚作用,使人们有最短婚期的心理准备,更加慎重的对待婚姻。这样,当天结婚当天离婚、今天结婚明天离婚的“玩婚”现象将会绝迹,一年以内的离婚也会大幅下降,真正受限制的对象极其有限。对一般人来讲,并不存在离婚不自由问题。
  2、对“个案”在立法技术上完全可以解决
  有人担心“从个案看,这一建议执行起来也会遇到困难。比如夫妻双方实在生活不下去了,却因未满结婚时限而不能离婚,双方都痛苦”。
  事实上,这种担心是多余的。设立离婚时间限制,主要是对“短婚”群,而且其立法的预防功能大于限制功能,真正立法后“短婚”必将减少,真正受到离婚限制的数量极其有限,时间亦很短暂(比现行婚姻法规定的“因感情不和分居满两年”的离婚条件短一倍)。同时,即使有个别婚姻确实等不到一年要离婚, 在立法技术上也完全可以解决。比如前面提到的《香港婚姻诉讼条例》不是解决的很好吗?大陆立法者更有智慧解决,这些担心是不必要的。
  五、面对 “闪婚” 法律岂能“躲闪” ?
  法律虽然不是万能的,也不是唯一的手段,但法律寓惩罚与教育于一体,具有规范、警示、指引、宣传等多种功能,权威性高,影响力大,普及率广,其遏制“闪婚”“短婚”的作用,是其他手段难以代替的。在综合治理“闪婚”中,为什么要弃之不用?韩国废除“快速离婚法”后,效果不是很好吗?在欧美等发达国家和地区,草结草离的“闪婚”“短婚”现象,远远不如我国如此严重,他们竟然敢对正常婚姻“下手”, 而我们面对汹涌而至的“闪婚”“短婚”现象,为什么还要迟疑、彷徨和恐惧?难道我们是害怕侵犯外国的立法著作权?
  如果不是,那是害怕侵犯离婚自由吗?果真如此,那我们不禁要问:欧美等发达国家和香港、澳门地区早有规定,这些国家和地区的人们怎么没有感觉到他们的婚姻不自由呢?中国人或大陆人是否要声援这些国家和地区的民主或自由?
  恰恰相反,婚姻自由需要合理限制。合理限制,人们才能从自由与约束中找到平衡,才能拥有婚姻的稳压器,才能使婚姻稳定,家庭美满。才能真正使“自由”创造幸福,而不让“自由”制造痛苦。因而,这正是我们需要借鉴和学习的地方。
  为此,笔者呼吁:法器不可不用,该出手时应出手!面对“闪婚”,法律岂能“躲闪”?!



淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市企业信用信息管理办法的通知

山东省淄博市人民政府办公厅


淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市企业信用信息管理办法的通知


文件号:淄政办发〔2008〕55号

  各区县人民政府,高新区管委会,市政府各部门,各有关单位,各大企业,各高等院校:
  《淄博市企业信用信息管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

   淄博市人民政府办公厅
   二○○八年五月六日

淄博市企业信用信息管理办法

  第一章 总则第一条为增强企业诚信守法意识,规范企业市场行为,促进企业信用信息公开、共享以及社会化服务,改善投资环境,推进诚信淄博建设,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本市行政区域内企业信用信息的管理适用本办法。
  第三条企业信用信息的征集、使用、管理,应当遵循以下原则:(一)客观、公正、准确、效能;(二)遵守法律、法规和规章,保护国家秘密、商业秘密和个人隐私。
  第四条市整顿和规范市场经济秩序工作领导小组办公室(以下简称市整规办)负责全市企业信用信息管理工作。市经委经济信息中心(以下简称信息中心)具体承担全市企业信用信息的采集、数据库和企业信用资源网站的建立、维护、管理和信息服务工作。
  第二章 信用信息的征集
  第五条企业信用信息包括国家机关、事业单位和社会团体在依法履行职责过程中形成的与企业信用行为及能力相关的信息和企业自行申报的信用信息。
  第六条企业信用信息征集的范围:(一)企业基础数据信息:企业在政府各部门登记的基础管理信息;(二)企业审批许可信息:企业生产经营所需的资格资质及其他审批许可等信息;(三)企业经营状况信息:年检、年审、信贷、抵押以及其他经营状况等信息;(四)企业荣誉信息:企业获得的各类荣誉信息;(五)企业违法违规信息:企业违反法律法规受到处罚的信息;(六)企业经营者信用信息:法定代表人(负责人)的基本信息和信用信息;(七)与信用评价及统计分析有关的其他信息。
  第七条企业信用信息的征集采取政府部门网上传输与企业自行申报相结合的方式。
  信息提供单位负责有关企业信用信息的收集、整理和传输,所提供的信用信息应当客观、真实、准确。
  第八条两个以上政府部门共同作出的有关企业信用奖励的信息,由主办单位负责传输;企业违反法律法规受到行政处罚的信息,由作出行政处罚决定的部门负责传输。
  第九条企业通过互联网向信息中心自行申报信用信息,其自行申报的信用信息包括:(一)企业资格资质等审批许可信息;(二)企业产品质量及管理体系认证信息;(三)企业商标注册及认定信息;(四)企业、企业法定代表人(负责人)、产品获得的荣誉;(五)企业人才需求状况;(六)其他需要记录的信息。有关荣誉、表彰信息应当提供相关合法有效的证书及复印件。
  第十条政府部门和有关单位应当在每季度结束后10日内向信息中心传输企业该季度信用信息。已传输的信用信息变更或失效的,原传输单位必须在信息变更或失效之日起15日内修改或删除。
  第十一条企业自行申报的信用信息变更或失效的,企业应当在变更或失效之日起15日内向信息中心申请更正。
  第十二条信息中心收到报送的企业信用信息后,应当在5个工作日内将其录入企业信用信息数据库。
  第十三条政府部门利用企业信用信息交换平台实现信用信息共享。
  第十四条信息中心应当保障企业信用信息的安全。
  第三章 信用信息的公示和查询
  第十五条信息中心应当将信息提供单位提供的企业信用信息整合后,按照信息公示的范围予以公示。
  社会公众可以通过企业信用信息交换平台查询企业信用信息。
  第十六条企业信用信息公示的范围:(一)企业名称(字号)、注册号、组织机构代码、纳税人识别号、税务登记证号、社会保障编码、经营范围、成立日期、登记机关、注册资本、住所(经营场所)、电话、法定代表人(负责人)姓名,企业专项许可记录、认证记录,行政机关依法掌握的其他基础性记录;(二)驰名或著名商标记录、知名商号、名牌产品和免检产品记录、守合同重信用记录、诚信企业记录、金融重点支持记录、纳税信用等级记录、法定代表人(负责人)受表彰记录及其他荣誉记录;(三)企业自愿公示的信息;(四)应当向社会公示的其他企业信用信息。
  第十七条信息中心征集的下列信息应当向企业作出提示:(一)因违法行为受到警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业以及暂扣营业执照、许可证照等行政处罚的;(二)申请直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全行政许可事项时,隐瞒有关情况或者提供虚假材料的;(三)未通过法定的专项或者周期性检验的;(四)所生产的产品无相关执行标准的;(五)环境行为被环保部门定为黄色等级的;(六)欠缴规费的;(七)县级以上行政机关和有关单位认为应当通报的企业其他违法行为。
  第十八条信息中心征集到的下列信息应当向企业作出警示:(一)因违法行为受行政机关吊销许可证、营业执照处罚的;(二)被责令停产停业行政处罚两次以上或在两年内因同一类违法行为再次受到罚款、没收等行政处罚的;(三)以欺骗、贿赂等不正当手段取得直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全行政许可事项的;(四)构成犯罪,被追究刑事责任的;(五)企业环境行为被环保部门定为红色或黑色等级的;(六)有拖欠职工工资、拒不参加社会保险或拖欠社会保险费、违规超时加班及使用童工等非法用工行为的;(七)拒不履行法院生效判决文书的;(八)其他扰乱市场经济秩序的严重违法行为。
  第十九条提示、警示信息由信息中心整合后编入对应企业数据库供企业自行查询使用,不对外公示。
  第二十条对企业的轻微违法行为,经企业书面申请,并经相关行政管理部门审核认可,可以不记入提示信息。对因违法、失信行为已造成信用缺失的,企业可以通过采取实质性整改措施进行信用修复。
  第二十一条除企业自愿公开外,下列信用信息不对外公示:(一)企业资产、财务等经营信息;(二)企业信贷信息(不含信贷等级);(三)企业法定代表人、股东及高级管理人员的投资、经营信息。
  第二十二条公示企业信用信息应当符合法律、法规、规章的规定,对属于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律、法规、规章规定不得公开的其他内容,不得公示。
  第四章 企业信用信息的异议处理
  第二十三条企业和其他利害关系人对企业信用信息系统公示的信用信息有异议的,可以向信息中心或信息提供单位提出书面异议。
  第二十四条信息中心应当自收到书面异议之日起15日内核实相关信息的准确性,与提供的原信息不一致的,应当予以更正;与提供的原信息一致的,应当书面告知异议人向信息提供单位提出异议申请,并同时抄告信息提供单位。
  信息提供单位应当自收到异议申请书或者自收到信息中心抄告通知书之日起15日内做出相应的处理,并书面答复申请人,同时抄告信息中心,信息中心应当按照信息提供单位的书面答复处理。
  第二十五条信用信息确有错误的,信息中心及信息提供单位应当及时更正。
  第五章 企业信用的评价
  第二十六条企业信用评价工作由市整规办统一组织,每年进行一次,符合诚信企业评定标准并经社会公示无异议的,评定为诚信企业。
  第二十七条企业被评定为诚信企业后,信息中心将企业纳入信用信息系统中的诚信企业推荐榜,向社会公布;企业连续三年被评定为诚信企业的,信息中心将企业升级纳入信用信息系统中的诚信企业红榜,向社会公布。
  第二十八条企业信用评价结果作为市政府和政府各部门对企业开展各类荣誉评选的依据。
  在推荐上市企业、投标企业、政府采购供货企业时,应当优先从诚信企业中确定。诚信企业可以优先信贷。
  第六章 管理与考核
  第二十九条市整规办应当建立健全督查、考核制度,定期督查通报信用信息提供单位信用信息传输情况。
  第三十条政府部门应当重视企业信用信息工作,对不落实企业信用信息工作各项措施和制度的责任人,追究相应的责任。
  第三十一条企业申报信用信息弄虚作假,造成严重后果或者其他不良影响的,取消当年度诚信企业评定资格。
  第三十二条市整规办、信息中心和信息提供单位工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七章 附则
  第三十三条本办法自2008年7月1日起实施


正义之平等与自由解读

田景仲 铁芒萁


内容摘要:本文立足于个体自主,以对社会及其存在的价值、法律和个人主义重新定位的认识与看法来作为本文正义的出发点,即文章的第二部分。在接下来的第三、第四和第五部分,笔者则是在借鉴古之大哲学家、大法学家的理论观点的基础上,以自己的切身体会,分别对自由、平等和正义理论三者之发展小史,真正的内涵以及各自对于现代社会的意义来加以展开的。以图达到对三者初步认识的目的。而本文的重点部分则是第六部分,即在于分析自由与平等各自存在的悖论以及两者之间的冲突。与此同时,基于现代正义的客观要求,在联系本国的实际情况下,笔者进一步探讨了自由与平等两者,特别是在我们国家特殊情况下如何得兼的问题。

关键词:自由 平等 正义 解读

Abstract: This text bases on individual's acting on my own, coming with the understanding and view of the society and it’s value , law and individualism’s reorientation as the springboard of the justice of this text, named the second part of this article. Following the third , the fourth and the fifth part, on the basis of drawing lessons from the theory view of the famous philosopher and the jurist of the ancient, and with my own personal understanding of my life, I talk separately about the freedom ,the equality and the justice’s development XiaoShi,real intension and launch to the modern meaning of the society each of them. In order to pursue and achieve the goal of knowing to the three tentatively. The focal point of this text is the sixth part ,I just analyze the freedom and the equal’s paradox and the conflict between them .Meanwhile, on the basis of the objective requirement of the modern justice and the real situation of the nation, I discuss their concurrences for further study, especially how they are in our country according to the special cases.

KeyWords: Freedom Equality Justice Understanding

正义之平等与自由解读

1 引言

作为人之生存与发展的首要价值,自由与平等以及与其紧密相关的社会正义问题一直是人类非常关注而又颇感揪心的问题。这样的东西并不需要很深的逻辑推理,也不需要进行理论研究的升华,而是在实际生活过程中触手可及,无处不在的社会现象,这是人类生活于世无意或有意置身于此的无奈,是每个人必须面对的一种实实在在的生活。
“这不公平”,像这样再平常不过的话语,即使只算一种牢骚,却并不阻止我对于其“公平”本身的思考,但我又疑惑于卢氏之“人生来就是自由的,但却无往不在枷锁之中”,以及何为正义?怎样才能最大程度地实现正义?在自由与平等二元价值并存与冲突之中,怎样为了正义而相得益彰地处理二者的关系?这些萦绕在耳际的问题一直困扰着我,迫使我不得不就此深入下去。

2 正义的出发点:个体自主

(一)、个人之社会观与价值观
人的成长是一个价值不断权衡与选择的过程,每个人都有自己不同的价值定位以及对这个世界不同的感受,孤立而不孤独;认同而不苟同。这种价值的绝对超越是笔者朦胧中的正义——绝不失掉自己,但同时注意手段与目的的组合排列。
然而,生活绝非一个人的生活,鲁滨逊固然还有一个星期五,但事实与其他荒岛动物别无两样。
“我设想,人类曾达到过这样一种境地,当时自然状态中不利于人类生存的种种阻碍,在阻力上已经超过每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是,那种原始状态便不能继续维持;并且人类如果不改变其生存方式,就会消灭。”[1] 。“然而,人类不能产生新的力量,而只能是结合并运用已有的力量;所以人类便没有别的办法可以依存,除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力,由一个唯一的动力把它们发动起来,并使它们共同协作。”[2] 。
于是,人类集体的合作似为必要,实属无奈。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的部分。”[3] 。当然并不是完全情非得已,因为每个人既然是向全体奉献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己 [4];而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利。所以人们都得到了自己所丧失的一切东西的等价物,以及更大的力量来保全自己的所有。这在很大程度上表现出人们在社会生活中的利益一致。与此同时,也免不了利益的冲突,因为人们对于他们合作所产生的较多利益不是无动于衷的,为了达到各自的目的,每个人都要求多多益善。
(二)、个人之法律观
法律是一种规则体系,同时亦为一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理,载述着一定的道德关切,寄托着深切的信仰。凡此种种,一言以蔽之,曰法意,它们构成了规则的意义世界,而为法制之内在基础。
我想,任何法制的生长与运作,必伴有相应的法意。在法律移植的情形下,甚至滥觞于相应的法意,法意因而为法制的先导。法制恒定而恒变,法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩,反之亦然。不过,就人类迄今为止有限的历史来看,诸如公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等基本价值与信仰,构成所谓世道人心,关乎人的生存与尊严,却恒定而不变,万古而长青。这是人世生活的本身要求,也是合理的人间秩序的固有品质,既然一切法制和法意均源于生活本身,分别表述了生活的规则性存在和意义性存在,那么,法律之道即生存之道,法意即生活的意义,而生活的意义主要即在此世道人心。
(三)、个体自主——个人主义的自我定位
由以上可以看出,任何离群索居者只能成为时代的笑柄 ,而他心目中的“世外桃源”也只能是镜中花、水中月。然而笔者却也不赞同那些大喊空话套话,为人类幸福不惜牺牲自我一切的做法。“舍我其谁?”只是老庄等贤能之辈欲拯救于天下苍生的真诚呐喊。在众生共存中,笔者倒倾向于个人主义的哲学——一种由个人完善达及社会群体的养生之道。
个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学,它通常强调自我引导的相对不受约束的人本身。作为一种哲学,个人主义涉及一种价值体系,一种有关人性的理论,对某种政治、经济、社会和宗教体制的一种态度和信念。这种信念与价值体系有学者以三个命题来加以表述:第一,所有价值观都是以人为中心的,也就是由人来体验的;第二,个人是目的的本身,具有最高的价值,社会只是个人目的的手段,而不是相反;第三,在某种意义上说,所有的人在道德上都是平等的,这种平等性的表述正如康德所说,是任何人都不能被当作其他人福利的手段。因此,每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者 [5]。
然而现实中,一提到个人主义,就会有人暴跳如雷,大反对特反对。而其实,个人主义只是一个中性的概念,这种价值取向在我看来并不必然导致惟利是图,尔虞我诈,全然不顾团体、社区和国家的利益,而且我认为个人主义为主导的社会甚至也不缺少爱国主义的情怀。殊不知“一屋不扫何以扫天下?”一个在理论上完全否认个人价值取向的社会是很难实现政治自由主义的。而且正是在此基础上,自由主义才得以建立。自由主义的核心就是对个人价值和尊严的肯定,对个人权利和利益的尊重和保护。对自由主义的深入理解,势必要与中国旧传统中压抑个性、唯国家和集体是大的观念决裂,划清个人主义和为我主义,自私自利的界限。中国老一代自由主义的代表胡适曾大声疾呼,倡导一种健全的个人主义,鼓励人们大胆宣言:世上最强有力的人就是那最孤立的人。他教育青年说:“把自己铸成武器,方才有益于社会。真实的为我,便是有益的为人。把自己铸造成了独立的人格,你们自然会不知足,不满意于现状,敢说老实话,敢攻击社会上的腐败情形。”[6] 。

3 正义之第一范畴:自由

(一)、自由理论小史
可以毫不夸张的说,整个法律正义哲学都是以自由观念为核心而建立起来的。自由的思想渊源可追溯到古代希腊。最先明确表达个人自由理想的正是古希腊人,特别是公元前五至四世纪的雅典人。当雅典的将军在远征西西里处境极端危难的时刻,他让士兵们牢记,他们是在为一个使他们“不受限制地决定自己所喜欢的生活”的国家而战,也就是为自由而战。待罗马帝国灭亡以后,在漫长的中世纪,成了基督教神学占绝对统治地位的时代,也是神学窒息人的思想最黑暗的时代,因此,与基督教水火不容的自由则遭受了从未有过的“苦难”。好在文艺复兴把人从神的桎梏中拉出来进行了重新地认识与定位。在随后的资产阶级革命中,一些启蒙思想家及哲学家对自由进行了深刻地阐述,使自由有了质的发展。约翰•洛克宣称:“法律的目的不是废除和限制自由。而是保护和扩大自由。”[7] 。杰斐逊(Jafferson)确信,自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。卢梭痛苦地疾呼,“人生来就是自由的,但却无往不在枷锁之中。”[8] 。康德宣称说,自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。”[9] 。以边沁和密尔为代表的自由资本主义时期可以说是自由发展的鼎盛时期,为自由的发展开辟了一条广阔的发展道路。到了近现代,自由一词更是耳熟能详的东西。以诺齐克、哈耶克为代表的自由至上主义者更是高举自由主义的大旗,让自由深入每个人的心里,把自由带入了一个黄金时代。
(二)、自由真义
在日常生活中,我想自由一词的意义并不复杂,就是指不受限制或阻碍。说一个人是自由的,就是指他或她的行动和选择不受他人行动的阻碍。这是自由一词的本义。任何其他的意义都由此延伸而出。任何时候脱离这一本意来讨论自由概念,无论议论者如何自以为深刻和有创意,都会存在理论上的歪曲和困难。尽管大部分自由思想家都认为他人有意的行动才会限制个人的自由,但我想这一“有意的”限定语并不是自由的必要条件,而只是充分条件。即他人有意的阻碍行动显然会限制个人的自由,但个人自由的被限制并非都是因为他人有意的阻碍,有时候非有意的行动也会限制个人自由。如图书馆管理人员将某同学忘记了的钥匙锁在图书馆而导致该同学进不了屋子而失去了一定的自由。
在笔者看来,要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。汤因比说:“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,他便不能生存一样。人性中似乎存在一种难以驾御的意向……,这种意向要求获得少量的自由,并且知道在意志被刺激得超出忍耐限度时如何设定其意志。”[10] 。
以上只是从一个人的外部环境方面对自由加以描述,而实际上,自由不只是排除外部约束和免受专断控制,而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人自然天赋所掌握的技术的机会。在这个意义上,自由可以被描述为“一种条件,这乃是为形成一个目的,借助有组织的文化手段使该目的转变为行之有效的行动,以及对这种行动的结果享有充分乐趣所必要和充分的条件。”[11] 。
那么人们本身之自由何在呢?自由的另一层面到底是什么?这里就很容易想到出生于俄国,而后迁移到英国,以《两种自由概念》而傲世于自由主义思想领域的伊塞亚•柏林。他在本书中同意“对一个人施以强制,就是剥夺他的自由”这一简明的论断。但紧接着说,问题在于“剥夺他的什么自由?”。为了澄清有关自由的疑问,柏林于是提出了两种自由观,即消极自由与积极自由。
消极自由涉及对以下问题的解答,即“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以或应当被容许做他所能做的事,或成为他所成为的角色而不受到别人的干涉?”积极自由则和以下这个问题的答案有关:“什么东西或什么人,有权控制或干涉,从而决定某人应该去做这件事,成为这种人,而不应该去做另一件事,成为另一种人?”[12] 。
消极自由主要是指从法律和政治的角度对于人的外部的来自他人的阻力与限制,它使得人们的有些要求与欲望不能实现,且“我是否受到压迫,其判别的准则是:别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下,若我是自由的,意思就是我不受别人干涉。不受别人干涉的范围愈大,我所享有的自由也愈广”[13] 。这种自由从制度性和可行性方面来说,是可以比较清晰实现的,可以明确判断出一种制度是否捍卫了个人的消极自由。
在柏林看来,与消极自由有所不同,积极自由的主旨是“自主”。“自由”这个词的积极意义,是源自个人想要成为自己主人的期望。笔者很赞成这种观点。“我希望我的生活与选择能够由我本身来决定,而不取决于任何外界的力量;我希望成为我自己的意志,而非别人意志的工具;我希望成为主体,而非他人行为的对象;我希望我的行为出于我自己的理性,有意识之目的而非外来的原因……我希望我的人性角色,是自己设定自己的目标和决策,并且去实现他们……人最重要的是,我希望能够意识到自己是一个有思想、有意志而积极的人,是一个能够为我自己的选择负起责任,并且用我自己的思想和目的来解释我为什么做这些选择的人。只要我相信这一点是真理,我就觉得自己是自由的,而如果有人强迫我认为这一点不是真理,那么在这种情形下我已经受到了奴役。”[14] 。
从以上可以看出,积极自由与消极自由的最大区别在于个人自己做自己的主人,而不着眼于别人或外力是否设置障碍。但是,正如卢梭所言,其是道德上的自治,在政治上带有相当的危险性。因为积极自由比较模糊,而且很难通过制度来保障或实现,一个人连起码的消极自由权都不能保障,却仍然可以自豪地称他在内心上是自由的,自我实现的,正如斯多葛派所言,奴隶甚至也可以实现道德上的自我完善和自主,这也就是“遁人真正的自我这一内心堡垒的理性圣贤”的观点。积极自由实在太灵活,太宽泛了,没有消极自由的基本尺度,任何体制都可以自称是赋予人们以积极自由的 [15]。但尽管如此,单从个人发展来说,一个人在无法摆脱外来限制(现实也是这样)的情况下,注重积极自由的培养未尝不是一件好事。
(三)、自由的现代意义
在现代社会,自由依然是一个神圣的追求。我想,一个文明的时代,消极自由正如我们所能亲身感受的那样,在随着法治的发展中确实有了很大程度的保障,但另一方面,我们也应该看到在物质世界极大充裕的社会里,有人却失掉了自己,自主意思匮乏,甚至陷于了个人迷茫的泥潭,因此积极自由的提倡未尚不是一件好事。总之,从我国来看,其主要有以下几个方面的意义: