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就广西龙胜一防卫过当案再次与广西法院网商榷!/龙君钱

时间:2024-07-06 05:50:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8675
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就广西龙胜一防卫过当案再次与广西法院网商榷!
----------本案没有防卫过当,属正当防卫!

作者:龙君钱(苗族) 广西龙胜人 请尊重版权 转贴时注明来源

2008年5月27日,在《广西法院网》判例选登一栏,曹先生发表了《本案应认定为防卫过当》一文。(网址:资料1)

该案基本案情如下:被告人甲某(未满16周岁),1992年5月生。广西龙胜县某校初三学生。2006年12月4日甲某在该校宿舍时被乙某、丙某等6人拖至学校公厕内。乙某先动手殴打甲某,继而丙某等6人一哄而上也殴打甲某,致使甲某两次被推入小便池。情急之中,被告人掏出随身携带的小刀乱桶,桶伤其中一侵害者丙某,经有关部门鉴定为重伤。一审法院认为,被告人被告人甲某采取的防卫行为明显超过了必要的限度,造成对他人的重大伤害,其行为已构成故意伤害罪,应依法予以惩处。鉴于被告人凤某犯罪时未满十八周岁,有自首情节,自愿认罪,且其家属主动赔偿了被害人的经济损失,依法对被告人免除处罚。


笔者曾在《就防卫过当的主体--与广西法院网曹先生商榷》中认为,未满16周岁的未成年人不属于防卫过当的主体。国内著名刑法学者如高铭暄(国际刑法学会中国分会会长),马克昌(武汉大学资深教授),赵秉志(北师大刑法学院院长),李希慧(中国刑法学会秘书长)等在其著作中均认为“防卫过当的主体只能是已满16周岁的人,已满14周岁不满16周岁的人不能成为其主体”。相关资料详见(1)中国人大社-赵秉志的《刑法总论》第394页。(2)中国法制社-高铭暄\马克昌主编的《现代法学教材:刑法学》(第二版是第161页、第一版是第243页)等。

本案中,甲某为了制止乙某、丙某等6人的欧打,使用刀具致其中一侵害人丙某重伤。由于甲某的行为发生在乙某、丙某等6人的殴打行为进行的过程中,并且是为了保护本人的人身权利免受不法侵害。因此甲某的行为符合正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。争论的焦点在于被告人甲某致其中一侵害人丙某重伤的行为是否符合防卫的限度条件,这直接关系到甲某的行为性质是正当防卫还是防卫过当。

笔者认为,被告人甲某的行为没有超过必要限度造成重大损害。被告人甲某的防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。一方面,在整个过程中,甲某是一人面对多人,在不法侵害面前,被告人甲某明显处于劣势。单纯依靠甲某的“赤手空拳”是不可能制止不法侵害的,因此从手段上看,甲某使用刀具制止乙某等人的不法侵害并无明显不当。另一方面,甲某被欧打多次踩进小便池后"掏出随身携带的小刀乱捅"(引自资料1)。从当时的情况下看来,甲某是对着侵害人乙某等人挥舞刀具,并没有针对性实施高强度反抗。从强度上看,甲某行为的强度与乙某等人的强度之间并无明显不当。再者,无论学生在接受教育过程中受到何种损害,学校都应依法承担管理不善之责,理所当然,于法有据。学校应该加强管理,避免案件的再次发生。

因此,被告人甲某的行为虽然造成了其中一名侵害人丙某重伤,但是没有明显超过必要限度,属于正当防卫,不负刑事责任。

(后记:正当防卫行为是和不法侵害作斗争的一种行为,是一种正义的行为。这种行为应受法律保护,尤其是在我国目前社会治安形势不好,犯罪气焰较为嚣张的情况下,更应当鼓励公民大胆地对正在进行的不法侵害采取有效的防卫措施,来保护本人或者他人的人身权利和其他权利。)

资料:
1.《本案应认定为防卫过当》
网址:http://www.gxfy.com/Article/ArtOne.aspx?ArtID=19815(广西法院网)
2.《就防卫过当的主体--与广西法院网商榷》作者:龙君钱
网址:http://club.learning.sohu.com/r-lawyer-80100-0-0-0.html (搜狐法律)
3.《刑法教学案例》法律出版社 2007年11月出版 ISBN:7503677473 赵秉志主编 P84

日照市医疗纠纷预防与处置办法

山东省日照市人民政府


日照市人民政府令第73号


《日照市医疗纠纷预防与处置办法》已经2012年3月15日市政府第64次常务会议研究通过,现予发布,自2012年5月1日起施行。

市 长 李同道

二O一二年三月二十五日



日照市医疗纠纷预防与处置办法

第一章 总  则

第一条 为有效预防和妥善处置医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,根据《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《医疗事故处理条例》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内医疗机构的医疗纠纷预防与处置,适用本办法。
第三条 医疗纠纷预防与处置应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时有效的原则。
第四条 卫生行政部门应当依法履行监督管理职能,督促指导医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全,做好医疗纠纷的预防与处置工作。
司法行政部门应当加强对医疗纠纷调解工作的指导,组织开展调解员培训,帮助医疗纠纷人民调解委员会依法、规范进行调解。
公安机关应当加强医疗机构内部治安保卫工作的监督和指导,依法打击各类违法犯罪活动。
第五条 市、区县设立医疗纠纷人民调解委员会(以下简称医调会),市医调会负责市级医疗机构医疗纠纷的人民调解工作,区县医调会负责本区县所辖医疗机构医疗纠纷的人民调解工作。
医调会在同级司法行政机关管理、指导下,依照法律、法规、规章及有关规定开展医疗纠纷调解工作。
医调会调解医疗纠纷不收取费用,其工作经费及人民调解员的误工补贴由同级财政予以解决。
医调会的组织和工作办法由市司法行政部门会同市卫生行政部门制定。
第六条 患者所在单位和患者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会,应当积极配合做好医疗纠纷的处理工作。
第七条 新闻机构应当依据有关法律、法规,客观公正地报道医疗纠纷,正确发挥舆论监督作用。

第二章 预  防

第八条 卫生行政主管部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理,督促医疗机构及其医务人员提高医疗服务质量,保障医疗安全,维护患者权益。
第九条 医疗机构应当建立健全医疗安全责任追究制度、医疗安全核心制度、医患沟通制度、投诉处理制度。
第十条 医疗机构应当明确负责处理医疗纠纷的部门,配备专(兼)职人员,设立专门接待场所,接受患方咨询和投诉。
第十一条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报同级卫生行政部门和公安机关备案。
第十二条 医疗机构及其医务人员在医疗活动中,应当严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德。
第十三条 患者的生命健康权、公平医疗权、知情同意权、选择权、隐私保护权等就医权利应当受到尊重和保护。
第十四条 患者及其家属应当如实向医务人员陈述病情,配合医务人员进行诊断、实施治疗和护理,需要患方知情同意的,按照规定在知情同意书上签字,并按时支付医疗费用。
第十五条 卫生行政部门应当组织公立医疗机构参加医疗责任保险,鼓励和支持其他医疗机构参加医疗责任保险。
医疗机构不得因参加保险而提高收费标准或者变相增加患者负担。
第十六条 卫生行政部门应当建立健全重大医疗纠纷报告制度,规范重大医疗纠纷报告工作。
医疗机构应当建立医疗纠纷预防和报告制度,按规定履行重大医疗纠纷报告义务,不得瞒报、漏报、谎报、缓报。
第十七条 医务人员对可能引发医疗纠纷的医疗过失行为或者发生的医疗纠纷,应当按照《医疗事故处理条例》规定的程序及时向所在的医疗机构报告。
第十八条 发生或者发现医疗过失行为,医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施,主动避免或者减轻对患者身体健康的损害,防止损害扩大。

第三章 处  置

第十九条 医疗纠纷发生后,患方应当依法表达意见和主张权利,不得扰乱医疗机构正常秩序。
患方参与处理医疗纠纷的人数应当不超过5人,超过5人的,应当推选不超过5人作为代表。
第二十条 医疗纠纷发生后,医疗机构应当积极沟通,并告知患方解决纠纷的途径,防止矛盾激化。需要启动应急处置预案的,应当立即启动应急处置预案,并按照预案的要求采取措施,防止事态扩大。
患方依法要求查看或者复制病历等资料的,医疗机构应当同意并提供便利条件。
按照医疗纠纷处置预案规定,出现需要报告公安机关的情形,应当及时报告公安机关。
第二十一条 公安机关接到关于医疗纠纷的报警后,应当按照下列程序处置:
(一)立即组织警力赶赴现场;
(二)配合有关部门、单位开展法制教育,依法制止过激行为,维护正常医疗秩序;
(三)对现场发生的各类违法犯罪行为,及时固定相关证据,做好初期处置工作。
第二十二条 医疗机构投保医疗责任保险的,医疗纠纷发生后,应当及时通知保险机构。
承担医疗责任保险的保险机构应当设立或者明确医疗纠纷理赔部门,及时参与处理医疗纠纷。
保险机构接到通知后应当参加医疗纠纷处理,保险机构不参加的,应当认可医疗纠纷的处理结果,不得拒绝按照协议、调解、判决结果理赔。
第二十三条 医疗纠纷发生后,当事人可以选择以下途径解决:
(一)医患双方当事人协商解决;
(二)申请卫生行政部门进行医疗事故争议处理;
(三)申请医调会调解;
(四)向人民法院提起诉讼。
公立医疗机构就医患纠纷与患方自行和解的经济补偿、赔偿最高限额不得超过1万元;索赔金额1万元至15万元的,应当选择调解或者诉讼途径解决;索赔金额15万元(含15万元)以上的,应当进行医疗事故技术鉴定,明确责任后再进行调解,或者直接向人民法院提起诉讼。
第二十四条 医疗纠纷发生后,双方当事人可以协商解决纠纷处理事宜,协商一致的,应当将达成的意见形成书面协议。
双方当事人对是否构成医疗事故有争议的,双方当事人可以共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
第二十五条 医疗纠纷发生后,当事人可以向所在地县级卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请,卫生行政部门应当按照《医疗事故处理条例》规定处理,对属于医疗事故的医疗纠纷,进行医疗事故赔偿调解。
当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内,可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。
第二十六条 医疗纠纷发生后,双方当事人可以向医疗机构所在地的医调会申请调解。符合受理条件的,医调会应当及时受理。
患方向公立医院索赔超过1万元,又拒不同意采取其他解决途径的,医调会可以应医院的请求到医院现场调解,医院应当为医调会调解工作提供必要的场所等办公条件。
除医疗事故技术鉴定的时间外,医调会应当自受理调解之日起30个工作日内调结;到期未调结的,视为调解不成,双方当事人同意延期的除外。
第二十七条 医疗纠纷发生后,当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人已经向法院提起诉讼的,卫生行政部门和医调会不再受理其处理或者调解申请;已经受理的,应当终止处理或者调解。
第二十八条 双方当事人协商达成协议、卫生行政部门和医调会调解达成协议、人民法院调解或者作出生效判决的,医疗机构应当按照协议或者判决支付补偿、赔偿费用。
医疗机构投保医疗责任保险的,医疗机构按照前款规定支付补偿、赔偿费用后,按照保险理赔的有关规定向保险机构理赔。
第二十九条 双方当事人达成的协议以及卫生行政部门和医调会的调解协议,一方不履行的,另一方可以向人民法院提起诉讼。
第三十条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液引起的医疗纠纷,患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第三十一条 医疗纠纷处理完毕,医疗机构应当自达成协议或者收到调解书、判决书之日起7日内将医疗纠纷处理情况形成书面报告,附具处理结果,报卫生行政主管部门。

第四章 法律责任

第三十二条 医疗机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分:
(一)未按规定建立健全医疗纠纷预防和报告制度的;
(二)未制定医疗纠纷处置预案的;
(三)医疗纠纷发生后,未及时启动预案或者未按照预案规定进行处理的;
(四)瞒报、漏报、谎报、缓报医疗纠纷的;
(五)法律、法规、规章规定的其他情形。
第三十三条 医务人员违反医疗卫生管理法律、法规、规章规定或者技术操作规范,导致医疗纠纷发生并造成严重后果的,由卫生行政部门依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 患方有下列扰乱医疗机构正常秩序行为之一,构成违反治安管理行为的,公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在医疗机构内寻衅滋事,故意损毁公私财物和重要档案资料的;
(二)在医疗机构内打横幅、摆花圈、焚烧纸香、摆设灵堂等举行各种祭祀活动不听劝阻的,或者以其他方式制造影响,扰乱医疗秩序的;
(三)围堵、封闭医疗机构的主要出入通道不听劝阻或侮辱、威胁、恐吓、殴打、非法限制医务人员人身自由的;
(四)拒不按规定将尸体移放太平间或者社会法定停尸场所,陈尸要挟或者滋事,扰乱医疗机构秩序,不听劝阻的;
(五)其他扰乱医疗机构正常诊疗秩序的行为。
第三十五条 人民调解员在调解工作中有下列行为之一的,由其所在的医调会给予批评教育、责令改正,情节严重的,由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘:
(一)偏袒一方当事人的;
(二)侮辱当事人的;
(三)索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的;
(四)泄露当事人的个人隐私、商业秘密的。
第三十六条 医疗责任保险机构无正当理由不及时、不足额赔付的,由保险监督部门责令改正并依法予以处罚。
第三十七条 医疗责任保险与理赔中,任何单位或者个人弄虚作假、收受或者索取保险费回扣以及其他不正当利益的行为,依法给予行政处分或者予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 医疗纠纷预防与处置有关行政机关及其工作人员,在医疗纠纷预防与处置工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门或者有关行政机关对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 新闻机构或者新闻记者对医疗纠纷应当做客观公正报道,对不顾事实恶意炒作造成严重社会影响和不良后果的,依照国家有关规定处理。

第五章 附  则

第四十条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方当事人之间因医疗行为引发的争议。
在医疗机构诊疗期间发生的非医疗行为引起的其他民事纠纷不适用本办法。
第四十一条 本办法所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
第四十二条 本办法所称医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》的规定,经县级以上卫生行政部门批准,依法取得《医疗机构执业许可证》的机构。
本办法所称医务人员是指在医疗机构中从事合法医疗活动的人员。
非法行医引起的纠纷,不适用本办法。
第四十三条 本办法所称患方,包括患者、患者亲属及其他相关人员。
第四十四条 本办法自2012年5月1日起施行,有效期至2017年4月30日。





中华人民共和国政府和西班牙政府发展经济和工业合作协定

中国政府 西班牙政府


中华人民共和国政府和西班牙政府发展经济和工业合作协定


(签订日期1984年11月15日 生效日期1985年8月13日)
  中华人民共和国政府和西班牙政府,基于两国间的友好关系和在平等互利的基础上进一步发展其经济和工业关系的愿望,认为长期的经济协定对保证稳定的合作是有益的,达成协议如下:

  第一条 双方同意继续发展两国间经济和工业合作,并为此目的,在平等互利的基础上,遵照各自国家的现行法律和规章,为中华人民共和国和西班牙有关机构和企业间进行合作尽可能提供便利。

  第二条 双方将根据两国经济和工业合作的需要和可能,确定对扩大和深化双边合作最合适的领域。双方鼓励两国的企业和机构在下列领域的合作,这些领域并无限制之意:
  能源部门;
  钢铁工业;
  化工、石油化工和医药;
  机械和设备;
  交通运输;
  电讯、电子和信息工业;
  食品加工工业;
  矿业;
  汽车工业;
  工程;
  消费品工业;和双方感兴趣的其它部门。

  第三条 双方同意在本协定范围内的合作主要通过以下方式进行:
  1.新的工业设施的设计和建设,现有企业的扩建和技术改造;
  2.共同生产某些机械、设备和产品;
  3.扩大机械、设备、材料、工业产品、原料、农产品、消费品和双方有兴趣的其它商品以及劳务的相互提供;
  4.购买和出售许可证、专利、设计和生产工艺以及交换技术情报;
  5.在合适的条件下,在第三国就工业项目的选定和实施进行合作,包括提供机械设备和劳务;
  6.缔约双方同意为进行其它共同感兴趣的合作而采取的其它方式。

  第四条 双方积极支持中华人民共和国和西班牙的有关机构和企业之间缔结各种协议和合约,在这些协议中将规定经济和工业合作项目的具体条件。

  第五条 双方认识到筹集资金对今后两国经济关系发展的重要性,对于本协定范围内进行的合作项目,双方将根据各自国家立法规定相互支持给予优惠贷款待遇。

  第六条 缔约双方对于可能合作的项目及其实施将适当地互通情况,从而加强有利于本协定范围内进行合作的信息交换。

  第七条 缔约双方对于组织和举办旨在推动发展合作的活动,诸如展览会、讨论会和技术座谈会,将给予支持和便利。

  第八条 双方同意成立旨在促进经济和工业合作的政府间混合委员会。混合委员会每年举行一次会议,轮流在北京和马德里进行。混合委员会为履行其有关职能,根据需要,可以成立工作小组。
  混合委员会具有如下职能:
  1.检查两国间经济和工业合作进展情况并提出为发展这种合作的建议;
  2.探讨进一步发展两国经济和工业合作的可能性以及研究在第三国的合作事项;
  3.协商解决在执行本协定中出现的问题。
  缔约每方认为需要时,可以请各自国家的企业和机构的代表参加可能成立的工作小组。

  第九条 本协定所涉及的合作,将遵照双方所承担的国际义务进行。

  第十条 本协定自双方按照各自法律相互通知批准之日起生效,有效期自生效之日起为十年。但协定的各项条款自签字之日起实施。
  如果缔约任何一方在协定期满前六个月未以书面形式通知终止本协定,则本协定将自动延长五年,并依此顺延。
  本协定的终止,不影响本协定有效期间所签订的协议和合约的继续执行。
  本协定于一九八四年十一月十五日在马德里签订,共两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已相互通知完成了各自国内的法律程序。本协定自1985年8月13日起生效。

  中华人民共和国政府        西班牙政府
    代   表          代   表
     吴学谦          费尔南多·莫兰
    (签字)           (签字)