湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府


州政发 [2007] 4号



湘西土家族苗族自治州人民政府关于印发湘西自治州民族民间文化遗产传承人保护管理暂行办法的通知


各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：

现将《湘西自治州民族民间文化遗产传承人保护管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。









二OO七年三月十三日



湘西自治州民族民间文化遗产传承人

保护管理暂行办法



为加强我州民族民间文化遗产传承人（以下简称传承人）的保护和管理，充分调动传承人在传承发展我州土家族、苗族以及其他民族传统文化事业的积极性，根据《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》（以下简称《条例》）的规定，特制定本办法。

一、本办法所称传承人是指州人民政府公告命名并在我州境内通晓本民族传统文化活动内涵、表现形式、组织规程或在本民族民间工艺领域中技艺精湛或掌握有一定数量的民族传统文化原始文献、资料和实物，并有一定研究成果被群众公认的代表人物。

二、传承人的认定应严格按照《条例》规定的基本条件、基本程序执行。

三、各县市人民政府要认真履行好保护管理传承人的工作职责，为传承人开展传统文化传习活动创造条件，促进相互交流，形成尊重、关爱、保护传承人的社会氛围，提高传承人的社会地位。

四、传承人在传承本民族语言、文学、美术、音乐、舞蹈、戏曲、曲艺、手工技艺、生产商贸习俗、消费习俗、人生礼俗、岁时节令、民间知识、传统游艺与体育竞技等方面做出杰出贡献的，经本人申请或当地文化行政主管部门推荐，按程序评审后，由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

五、县市人民政府应当鼓励和支持传承人采取各种方式带徒学艺，对其所带徒弟认为确有发展潜力和培养前途者，可作为重点传承人进行培养。

六、本州境内的传承人，凡年满60周岁、没有固定经济来源、生活困难的，由当地人民政府纳入最低生活保障。

七、在本州行政区域内从事传统文化传习活动的，州人民政府可根据其贡献大小暂按每年800元—1200元的标准发放资助费。

八、传承人向有关单位、组织、社会团体和个人提供传统文化资料及其相关活动服务，依照双方约定可以获得相应报酬。

九、传承人利用自身所掌握的传统文化资源发展文化产业所获的经济收益，在国家税收政策规定属减免税范围的，可以减免相关税收及其他有关费用。

十、传承人实行分级管理，具体保护管理日常工作由县市民保中心负责。

十一、传承人应当认真学习、努力钻研民族民间传统文化遗产活动内涵、表现形式、组织规程、手工技艺等，为国家和地方保护传承民族民间传统文化作出积极贡献。

十二、传承人在其所属县市国家机关、企事业单位和社会组织开展各种传统文化活动时，应根据需要，主动配合、积极参与、发挥作用。

十三、传承人在从事传统文化活动中，若发现有处于损失、流失或濒危的文化遗产项目，应主动向所属县级以上民保中心报告或反映，以便采取相应措施，及时予以保护。

十四、县市文化行政主管部门所属民保中心负责与各级各类传承人沟通联系，建立传承人档案，为传承人开展传统文化传习工作提供支持和服务。

十五、县市人民政府每3年公布一次民族民间文化遗产代表作名录项目，同时对过来或新增的传承人进行调整命名，以确保代表作名录及传承人更替工作顺利进行。

十六、传承人在开展传艺、讲学、艺术创作、学术交流、培养新的传人或搜集、整理、出版民族民间文化遗产文献资料、实物等活动中，若违反国家法律法规，构成犯罪受到制裁的，其传承人资格自然丧失。

十七、本办法由州文化局负责解释。

十八、本办法自公布之日起施行。


【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立，为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心，保障债权人的合法权益，加快商品的流转速度，代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此，代位权制度实现还是要通过程序上来实现，但是我国历来就要“重实体，轻程序”的司法传统，因此，关于代位权诉讼规定实体法中，而代位申请执行规定在程序法中，代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较，侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下：

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：

（1）债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释，“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义，债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知，我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

（2）债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中，我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为，以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，此种方式具有一种客观明确的标准，[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定：“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

（3）有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要，指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权的实现，则不得行使债权人之代位权，只能诉请法院予以强制执行。

（4）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼，就要同时具备两个条件：一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（5）债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释（一）》第十二条明确规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释（一）》第十二条可以看出，以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式，径行方式即为我们经常所说的代位申请执行，其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别具体有以下几点：

（1）性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

（2）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

（3）适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

（4）效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

首先，债权人在实施代位权时，存在有选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行，不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利，如果选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，而执行法院根本不对其进行审查，故债权人只能提起代位权诉讼，而一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同意审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人对司法救济的积极性。