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对滥用合同法六十二条第三项争夺法院管辖权的现象应引起重视/杨加放

时间:2024-07-23 02:50:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8407
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对滥用合同法六十二条第三项争夺法院管辖权的现象应引起重视

广东赋诚律师事务所 杨加放律师

众所周知,在我国,合同诉讼的管辖是一种特殊地域管辖,除了贯彻一般地域管辖原则外,合同履行地是一项重要的管辖原则。而《中华人民共和国合同法》在六十二条第三项中对履行地做了如下规定:

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;……

于是,湖南有家法院大胆运用这个原则,石破天惊地创造了一起争夺管辖权的案例。
话说甲公司拖欠乙公司的货款,双方住所地以及合同履行地均在深圳,如果以诉讼方式解决则深圳地方法院必为一审法院。乙公司为了达到改变管辖法院的目的,将此债权转让给了一个湖南人,由该湖南人在湖南起诉甲公司。湖南某法院大胆受理了此案,它在驳回甲公司的管辖权异议时这样写道:
乙公司将其在被告处享有的债权转让给了原告,并通知了被告,据此,原告与被告之间形成了新的债权债务关系。现原告起诉要求被告依通知内容给付价款,因各方之间未曾书面约定给付该笔价款的履行地,依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款(三)项之规定,可确定本案合同履行地为接受货币的一方即原告住所地,故本院对该案有管辖权。

这样一来,几乎所有的追债案件都可以在债权人所希望的地方起诉了,只要债权人与别人签订一份《债权转让协议》即可。 这简直是对“原告就被告”原则的彻底颠覆!

笔者认为,《合同法》只能规范合同当事人之间的权利义务,如果当事人之间没有合同关系,是不能适用合同法的规定的。在本案中,那个受让了债权的湖南人,与原债务人甲公司之间根本就没有合同关系,他们之间的债权债务关系并不是基于双方之间的合同而产生,所以该债务的履行地不能以合同法第六十二条来确定,从而管辖法院也只能根据民事诉讼法的一般地域管辖原则,即“原告就被告”的原则来确定。

值得一提的是,债权人在转让自己权利的时候,应依法向债务人发出通知,在通知当中,债权人是否有权指令债务人履行义务的地点,这个指令的地点又是不是民事诉讼法意义上的“合同履行地”,是个值得商榷的问题。如果说债权人所指令的履行义务的地点就是合同履行地,那就等于债权人有权随意改变合同履行地了,这对债务人显然是不公平的。令人遗憾的是,无论是在《中华人民共和国合同法》和后来的最高院关于适用合同法的司法解释中,都未对该问题做出明确解释,这也就难怪湖南这家法院会抓住这个法律空白,并“巧用”合同法六十二条做出如此匪夷所思的裁定了。

希望此文能够引起法学界人士的重视,对债权转让所引发的管辖权争议早日做出合情合理的定论!

广东赋诚律师事务所 杨加放律师

市政府办公室关于印发宿迁市门前五包责任制管理办法的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿政办发〔2003〕147号


市政府办公室关于印发宿迁市门前五包责任制管理办法的通知

各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市“门前五包”责任制管理办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真遵照执行。



二OO三年十一月十八日




宿迁市“门前五包”责任制管理办法

  第一条 为了广泛动员社会力量参与城市管理,进一步提高城市管理水平,根据《江苏省<城市市容和环境卫生管理条例>实施办法》和有关法规,结合我市实际,制订本管理办法。
  第二条 市区范围内的沿街机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户、居民户(以下简称责任单位),均应承担“门前五包”的责任和义务,遵守本管理办法。
  第三条 “门前五包”监督管理由市城管、文明办、建设(园林)、工商行政管理部门及宿豫县、宿城区人民政府联合组织实施,市城管局负责牵头。
  第四条 本办法所称“门前五包”是指责任单位负责包干管理其责任范围内的卫生、绿化、秩序、亮化和设施。
  第五条 “门前五包”的范围:
  沿街责任单位的包干地段:横向为建(构)筑物沿街的总长;纵向为建(构)筑物(包括围墙)的墙基至人行道路牙石,无路牙石的,以道路中心线为界。
  第六条 “门前五包”的责任:
  (一)包卫生:无瓜皮果壳、纸屑、烟头、塑料等垃圾,无积尘、污水、痰迹,无油渍,人行道板干净、卫生。
  (二)包绿化:负责管护好门前绿化,确保长势良好,禁止攀折树木花草,不得在树上扯绳、晾衣、晒被、挂物等。
  (三)包秩序:无店外店、摊点,无乱堆乱放、乱摆乱占、乱贴乱画,车辆停放整齐,不得在门前打牌下棋,不得在门前修车、电焊作业等。
  (四)包亮化:门前招牌、建筑物要按市容管理要求安装射灯、霓虹灯等,达到高档亮化,及时维修,按时开灯,不得有灯不开、开而不全、迟开早关、时开时关,应做到长效亮化。
  (五)包设施:管护好路灯、果壳箱、人行道板等公共设施,不得损坏,保持设施干净、整洁。
  第七条 “门前五包”可采取如下三种形式:
  (一)责任单位自包;
  (二)责任单位联包;
  (三)责任单位出资委托代包。
  责任单位可根据各自实际情况,采取适当的“五包”方式,但无论采取何种形式,其“门前五包”的责任仍由责任单位承担,责任不因联包、代包而发生转移,“门前五包”监督管理部门不得接受责任单位的委托代包。
  第八条 “门前五包”责任单位必须与“门前五包”监督管理部门签订“门前五包”责任书,并执行下列规定:
  (一)明确一名单位负责人具体负责“门前五包”工作;
  (二)配足“门前五包”值岗员,落实定人、定岗、定责制度,认真履行职责;
  (三)自觉接受“门前五包”监督管理部门的监督、检查和考核。
  第九条 市城管、文明办、建设(园林)、工商行政管理部门和宿豫县、宿城区人民政府应切实加强对“门前五包”工作的管理,实行动态巡查、定期检查、随机抽查、竞赛评比、考核奖惩等措施,使“门前五包”真正落到实处,达到长效管理目标。
  第十条 对落实“门前五包”责任制成绩突出的责任单位和个人,给予表彰和奖励。
  第十一条 对“门前五包”责任制没有履行到位的责任单位,由“门前五包”监督管理部门按下列规定进行处理:
  (一)月度检查不符合要求的,予以通报批评;
  (二)一年内累计三次月度检查不符合要求的,除通报批评外,并取消该单位文明单位评比资格;
  (三)对“门前五包”不符合要求的单位,经“门前五包”监督管理部门批准,可予以新闻曝光;
  (四)对“门前五包”不符合要求又拒不整改的,予以挂“门前五包”不合格牌。
  第十二条 对“门前五包”范围内绿化、设施等损坏的,责任单位应予赔偿。
  第十三条 对“门前五包”责任制没有履行到位的单位,除了按第十一条、十二条处理外,还可依照《江苏省〈城市市容和环境卫生管理条例〉实施办法》、《江苏省城市绿化管理条例》等法规规定予以相应处罚。
  第十四条 “门前五包”监督管理单位和个人,应当依法履行监督管理职责,不得滥用职权,损害公民、法人或其他组织的合法权益,违者视情节轻重给予批评教育或行政处分;给当事人造成损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,移交司法部门,依法追究其刑事责任。
  第十五条 各县可参照本办法,结合本地实际,制定相应办法。
   第十六条 本办法自2003年12月3日起施行。



“革命”还是“改良”,技术创新必须的思考

王瑜


  阅读提示:我国对知识产权长期以来强调的是法律保护,这种认识正在发生改变,创新日益受到关注,如何创新将成为研究的课题,本文就此进行探讨。


一、好的东西不一定有市场

  一般来讲投入一份资金在技术创新上就有至少十几倍的回报,有的行业回报的比例更高一些。看到这点的企业对于技术创新的投入非常的大,最高能将销售总额的百分之十几投入到创新中,如此高额的投资带来的是高风险。其实投入与收益并不一定就成正比。
  有的企业创新成果技术也是非常的先进,甚至带来了技术的革命,当这个创新成果转化为新产品,却根本没有带来预想的销售效果,并没有从市场中获得预想的回报,企业家们都很纳闷。这是因为他们忽略一个最为重要的因素——市场。可视电话作为革命性的一个新产品,在很多年前就有,但是到现在也没有被推广。施乐公司的帕诺阿尔托研究中心研究出许多革命性尖端高新技术,但是该中心研究出来的这些技术成果并没有给施乐公司带来滚滚的利润,反而使该中心陷入了困境。

二、占据市场的不一定是好东西

  明朝嘉靖时,为了维护铜币的地位,政府发行了一批高质量的铜币。这些铜币被人收集,溶化后铸成劣质的铜币。还有的人磨取新铜币的铜屑,使官钱重量减轻和劣质的铜币一样,这样导致了大量劣质的铜币充斥市场,而质量优良的官钱却在市场上消失,这在经济学上被称为“劣币驱逐良币”。小时候上政治课,老师说,资本家将一种几乎永远不会坏的灯泡专利购买后束之高阁,以维持他们现有容易坏的灯泡的市场,这大概就是劣币逐良币的例证。市场上流行的并一定是好的产品,而好的产品并一定能在市场上大行其道,经济学叫做“柠檬市场”,而对于技术创新而言同样存在这种现象,技术市场同样也存在“柠檬市场”。
  在很多情况下,一个好的技术方案并不一定会被市场采纳。如果一个旧的技术已经存在很长时间,即便出现了更为先进的可替代的技术,想替代也并不容易。我们大家每天都使用的电脑键盘,在最早的机械打字机出现时就有键盘,当时键盘字母的排列方法是按照26个字母的顺利排列的,当人们熟练使用打字键盘时,往往因为打字的速度太快而将打字棒交缠在一起,出现卡键。后来有人将较为常用的键设计在外边,不常用的键放在中间,也就是现在的字母排列方式。而这个方案的出发点竟然是有意降低打字速度,但是当这种排法被广泛采用后,现在的电脑键盘也一直沿用,但是后来研发的很多新的排列方法就很难取代这种不合时宜的老旧排列方法。
  铁路两条铁轨之间的标准距离是1435毫米,这是非常奇怪的一个标准,好像用那个国家的度量单位都不是个整数。原来铁路是由建电车的人设计的,1435毫米这是电车轮距的标准,而这个电车的轮距来自马车的轮距,而马车的轮距来自英国马路辙迹的宽度,而这个宽度又来自古罗马战车的宽度,而战车的宽度正好是两匹马的宽度。代表工业文明的铁路两条轨道之间的距离竟然来自古罗马两个马屁股的宽度,并无任何科学的依据,因此在铁轨之间宽度上很容易进行技术创新,但是这样的创新注定是没有市场的,铁轨间的距离决定了火车车厢的宽度,这个标准的改变意味所有的列车和现有的铁轨都要改变,巨大的成本投入直接阻碍了对铁轨之间距离的任何革新。

三、“顽固”的消费者

  所有创新的产品最终都要成为商品,只有被消费者认可才能从市场得到回报,而消费者并不都是喜新厌旧的,相反他们对新产品并不是那么轻易接受,这正是很多创新产品不能打开市场的原因。当汽车刚刚问世,人们还是喜欢坐马车,甚至有的国家法律规定,汽车在路上遇到马车,应当停下来让马车先走。葡萄酒的酿造工艺延续了上千年,人们对葡萄酒的酿造方法以及饮用方式都有严格的规定,看到中国人往葡萄酒中兑雪碧,那些酿造师们哭了,认为中国人糟践了葡萄酒,即便是拿酒杯的方式不对还要被人笑话。有人尝试对葡萄酒的口味进行创新,在葡萄酒中添加芹菜汁、洋葱汁,使葡萄酒增加了一些功效,但是“顽固”的消费者就是不接受。北京的烤鸭制作工艺也延续了几百年,烤鸭讲究的是用果木当柴火对鸭进行烘烤,烟熏火燎既不环保也不太符合健康的理念,可是当北京全聚德想改进烘烤的方式时,却遭到了忠实消费者的一致反对。不仅是中国人会“守旧”,美国人其实也一样,当年可口可乐改变了口味,结果销售迅速下滑,以致让百事可乐后来居上。一点点变革都不允许,更不要说进行重大的创新,有这样“顽固”的消费者要在这个领域进行创新,可想其创新成果将是怎样的下场。

四、成熟企业的考虑 

  过度强调所谓的“自主创新”和所谓的“自主知识产权是灾难性的”,华为在这上面尝过苦头。华为最初对“创新的根本内涵”理解也是模模糊糊的,以至于华为早期在工程师文化引导下开发的交换机和传输设备遭到了运营商的大量退货和维修要求,因为这些产品过度地强调了“自主创新”,而忽视了通讯产业“对已成熟技术的继承是提高产品稳定和降低成本的关键”这一基本事实。华为针对容易被竞争对手忽略的客户需求,进行针对性的开发。比如,2004年,华为开发的一款WCDMA的分布式基站就是一个这样的例子。这款分布式基站没有革命性的技术,也不存在过多的技术含金量,仅仅是工程工艺上的改进而已。华为人士说,但是它却为华为的欧洲运营商客户每年节省了30%的场地租金、电费等运行、运维费用。由于这款产品解决了欧洲客户机房租金高、设备用电量大的难题,受到欧洲市场的欢迎。
  “微软的几个核心产品都不属于原创性创新,而是基于已有产品或技术的启发继续进行开发,在利用他人成果基础上取得商业成功的”。DOS是微软以5万美元的价格从西雅图一位程序编制者手中购得并进行部分改写后提供给了IBM;微软最为成功的Windows操作系统,也是采用美国施乐与苹果公司的图形和鼠标技术开发完成的。
  创新是知识产权的源泉,不创新的企业没有可持续发展的动力,而不恰当的创新也可能将一家企业拖垮,没做出创新的先驱却成了“先烈”。创新是项经济活动,企业创新的目的是在于创新带来的经济利益,而不是企业追求的荣誉称号或者出自一种自力更生的情结。创新应当以经济利益为导向,以最小的成本获得最大的利益为原则,那么如何创新?是“革命”还是“改良”?企业在创新之前必须就此进行思考。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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