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现代政府的“福音书”——洛克《政府论》研究/贡太雷

时间:2024-06-17 07:25:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9097
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现代政府的“福音书”
——洛克《政府论》研究



【摘要】本文主要是以洛克的《政府论》为蓝本,结合前人的各种研究重新审视了这一近代政治学经典著作,并以历史的科学的和社会的角度再次阐释了洛克的政治思想,同时也想以此能对正在艰辛地建立法治社会的当代中国的现实有所裨益。


【关键词】洛克 政府论 政治思想




引子:
约翰洛克的《政府论》一书成于1679年、完成于1681年、发表于1689年,【1】是17世纪英国资产阶级同封建贵族斗争与妥协中产生的著名政治学和法学名著。该书批评了封建王权与宗教专制结合而成的绝对专制主权理论,【2】同时也为资产阶级的社会民主制度作了全面、系统的辩护。全书一方面清理了资产阶级革命期间准确说是英国革命时代的各种思想,另一方面又第一次系统的完成了“以社会主权”思想为核心内容的自由主义政治学说,阐发了对后世影响巨大的思想与学说如天赋财产权利、社会契约、人民民主等。文字中充满了典型的不列颠的经验主义和妥协传统,赋予其理论相当的宽容性和符合时代的浓厚的理性主义和自由主义气息。“他对政府之哲学基础所做的广泛思考这一原创性贡献,他的集前人成就的学说及原则应被认为是此后控制政府各项权力的基本原则”。【3】这在理论上奠定了后来的理性主义、自由主义、法治主义和怀疑主义不同路径,同时在实践上深刻影响和指导了美国革命和法国革命。从这个意义上,洛克的《政府论》可以称得上近现代政府的“福音书”。
一、洛克《政府论》的思想背景和理论溯源
在英国,17世纪是在政治和法学史上具有根本意义的革命所发生的时代。该世纪初,斯图亚特王朝开始,显著特征就是:国王与议会就主权渊源和性质以及法治问题互不相容发生冲突且日益升级,并最终以国王被送上断头台而告终。随后革命的清教徒统治英国一直到1660年,但此后却再也不能继续按照他们的方式进行下去。查理二世和詹姆斯二世的先后复辟导致有关争端一直未决,而且由于詹姆斯的固执与对新教臣民的冷漠尤其是让自己的官员充斥天王教徒的做法,导致了辉格党人和托利党人联合起来废黜了詹姆斯二世,由新教徒奥兰治的威廉和妻子玛丽联合执政(根据先前继承规则,这是不合法的。洛克在下篇中予 以了辩护)。1688年的这一“光荣革命”中产生出来了有关法律至上、人民的基本权利和政治权威的民主基础的一系列原则【4】。这些也是革命后执政的辉格党人形成的自己的政治传统,也由此形成了英国自由主义传统的核心。
这种自由主义的精神在洛克身上得到了充分的体现,尤其反映在他的名著《政府论》中。洛克经历了英国革命的全过程,加之他曾因政治原因逃之荷兰并在那里亲眼看到了荷兰人的自由精神和英雄气概以及宗教和政治上自由主义的实际运作和好处。《政府论》两篇目的就是为沙夫茨伯里伯爵及其辉格党的朋友们推翻詹姆斯二世的革命提供理论和智慧的武器;洛克1689年回国后因革命已发生,便修改了《政府论》。在回国后写的序言中希望该书“足以确立我们伟大的秩序恢复者,现在的威廉国王的王位”;也强调希望该书“向全世界论证英国人民对公正的自然权利的热爱,他们捍卫这些权利以及国家处于奴役和毁灭边缘时拯救国家的决心。”
洛克的政治社会理论总结了宗教改革末期和国王与国会分裂这段时间的政治思想;集前人思想之大成,把过去经验产生的政治理论思想集中起来,纳入属于他那个革命时代的开明思想之中,在政治思想史上打下了他独特的烙印。他并没有完全隔断历史,人们通过胡克发掘出来的中世纪传统而可以将这些思想一直追溯到托马斯•阿奎娜【5】。事实也是,尤其下篇的许多论证都引有胡克的《宗教政治》一书中。当然,这是具有高度选择性的,因为其表现形式、阶级和社会基础已完全不同了。笔者将在下面的内容里论述这一问题。
反观洛克的学说,我们必须要意识到以下事实:首先,15世纪前的英国已具有浓厚的经验主义,注重科学研究范式,强烈的反叛意识及与生俱来的妥协精神。其次,洛克同时代的前辈们如弗兰西斯•培根的提供新工具法的经验归纳法、笛卡儿的理性主义哲学、科克所践行的普通法法治精神、哈林顿倡导的自由法治主义以及霍布斯的权力观和契约论,这一切都深刻影响了洛克的思想发展。最后,洛克的时代相比较于当时的欧洲大陆,至少在不列颠,宗教问题已基本解决;政治比较开明了。正是洛克丰富的实际政治经验和兴趣,正是他对理性的哲学信念的执着,正是他对经验主义立场上的坚定,正是他那在精神上的自由与解放,才有了这部近代自由主义的经典政治哲学著作。
二、《政府论》上、下篇的主要架框分析
《政府论》整体上可以说是洛克早期在《论宽容的书信》的发展,在后者作者不仅阐述了宗教崇拜的自由而且阐述了他的关于政府起源和政治组织基本条件的观点:
赋予行政长官的全部委托、权力和权威,不是为了别的目的,而是要用来谋求使他超然于社会之上的人们的福利、保护与和平,因此只有这一目的是而且应当是他修正和均衡其法律以及设计和组织起政府所应依据的标准和尺度。假如人们不在一些法律下联合起来,不成为一个国家也能和平和安宁的一起生活,那么也就根本不需要行政长官或政治,因为它们只是用来保护这个世界上的人们免受相互之间的欺骗和暴力;所以只有建立政府的目的应当是政府活动准绳。
可见在洛克看来政府起源是为人们的幸福与和平,而政府的组成条件又必须以其目的为准则。在随后的内容里,洛克强烈驳斥了绝对君主制,他写道:
不能假定人民会给予他们同胞中任何人或更多的人支配自己的权威,去达到保护人民自身之外的任何其他目的,或者把他们管辖权的范围扩展到世界的范围之外。
这里洛克从经验出发一方面排除了任何形式的人对人的专制,不论是一人专制抑或是多人专制;另一方面表明了政治是现实的是入世的而非来世的观点,即将宗教排除了政治之外。
从理论建构上,菲茨•詹姆斯•斯蒂芬在洛克的政治理论中看到了与其形而上学明显不一致之处:《人类理解论》的目的是要摧毁先天理念说,把一切知识归结于为经验的概括;《政府论两篇》第二篇似乎与这一切恰恰相反,它完全以自然状态和理性法则这两个概念为依据,因此很难看出洛克怎么能从经验中得出其中的任何一个概念。但实际上,洛克仍未脱离他一贯的学术方法:首先,上一个世纪,在新教改革下“自然法”学说已经开始去掉经院神学的标签及与之联系,开始用理性话语代替;在17世纪,世俗化的自然法成为政治理论赖以取得进展的基础;也在17世纪第一次出现了对作为高级秩序存在的自然法实质拒斥;到了17世纪,“自然”开始指称人的欲求而非神的法律,而当时的个人主义者正是在自我利益何以应当自由实践的依据这一意涵上使用自然权利的。洛克说“理性就是自然法”,【6】同时他也不认为与自然法冲突的人类法律归于无效。如论财产私有权时:
劳动使它们同公共的东西区别开来,劳动在万物之母的自然已有的成就上又增加了一些东西,因此它们就成为他的私有权利。
其次,论及自然状态时,他是把这一概念与战争状态和政治社会相对的。作为清教徒的洛克认为上帝将理性和财产赋予每一个人:自然状态是“是一种平等的状态”。“自然状态是一种自由状态,但并不是放任状态”。这些自然状态是建立在人的本性和人类社会的本性之上的,是经验的而非抽象的假设。17世纪英国的启蒙作者们正是以描述的人类学为发端的,然后问道:必须如何创造一些规律,让这类生物(人)得以一起生活?【7】“洛克在破坏了天赋观念以后,在抛弃了那种相信人永久在思想的空洞想法以后,便证明我们的种种观念都来自感觉。”【8】
洛克为之辩护的自然状态是确实存在的,通过合意创立一个新政府是可能的。人类早期历史知之甚少,但不能因为历史记载缺乏就推定人们不曾处于自然状态中;他举出若干实例证明自然状态在较晚近的历史和欧洲以外的其他民族中普遍存在。洛克认为的自然状态并不是一个特定的历史时期,而是对人人平等自由、缺乏公共权力的一种社会现象的描述。这种现象可能存在于人类初始阶段,但自然状态并不同于初始阶段;只要缺乏公共的政府形式,人就处于自然状态。
从论证逻辑上看,《政府论》两篇也是承上启下且相互贯通的。上篇洛克以菲尔默的《先祖论》为靶子驳斥了以神权为依据的绝对君权说,而下篇可以说是对维护现实出发倡导开明专制理论的霍布斯的回应。两篇的内容其实是相互联系的:在上篇的驳斥中,驳斥君权的神圣起源实质上是为自然状态做证据。洛克通过对菲尔默的君权来源的矛盾批判,提出“父权是一种自然权利,只源于父子关系;正如父子关系本身一样不能继承,父权也不能继承”。【9】这样父权的神圣性被打破。接着洛克批判了菲尔默的财产权理论后认为:
人类对世间万物的财产权就是基于他拥有的(感觉和理性)可以利用对其生存必要的或有用的物品的权利。
基于此洛克认为人人都应有平等的财产权。最后洛克又指出,“每个人由于都被植入保存自己生命和存在的欲望—强烈欲望—并作为其行动原则”,“人人都相信依照所具有的自我保存的自然趋向行事”。这样洛克就完成了他下篇所论述的全部内容的基调:洛克打碎父权的神圣性也就破灭的君权神授的可能性;再提出自然的世俗的财产权就为人的自然状态提供了事实支持;同时让一人专制的理由彻底消失,人人的平等自由观出现;由于平等的财产权和自我保存的欲求就又提供了下篇的人人平等观的出现;同时基于自然状态的不完善,完成了可以由契约形成政治社会的必要性。
这样上下两篇看来在逻辑架构上是不可分的,两篇是基调一致、顺利演绎的;并在一定意义上,就当时而言上篇比下篇更重要。然而下篇是作为对合理、正当的政府的预测,当然随着时代进步就显得更有现实和指导意义了。
三、洛克《政府论两篇》的政治思想简述
洛克的政治思想如同一个宝藏,可以从不同角度发掘出我们各自想要的思想和学说,本文试图阐述以下思想:
(一)有限契约思想
洛克通过契约这一媒介来实现了政治社会、公民社会的确立,每个个人都和他人一样一起同意按照契约把执行理性法则的自然权利交给共同体(COMOMWEALTH)【10】,以便保障生命、自由和财产。“这一切都没有别的目的,只是为了人民的和平、安全和公共福利。”【11】人们把权力交给的共同体不是霍布斯所说的一个主权者,洛克整书未提主权者;而且这个契约是有限的和具体的。人们只是放弃执行理性法则的自然权利,而人所保留的自然权利却是限制主权共同体的正当权力。
(二)国家与社会及民主思想
洛克有限契约的共同体理论体系中有一个基本观点:即政府可以解体,而社会依然存在。洛克详细探讨了政府解体的原因和形式并指出了国家和社会是两分的,这不同于霍布斯的政府解体社会秩序也随之消亡理论。共同体因为其目的在于人民的福祉,它是应当永远存在的;而政府因违背其设立目的,故是可以更换的。他阐发了国家状态下的政府与政治社会的关系。
每个人在加入社会时交给社会的权力,只要社会继续存在,就决不能复归于个人,而将永远存留于社会中,因为若不是这样,就不会有社会,不会有国家,而那样是违背最初的协议的。同样地,当社会把立法权交给了由若干人组成的议会,继续有他们和他们的后继者掌握,规定了产生后继者的方式和权力,那么,只要政府继续存在,立法权就决不能复归于人民。但是,如果他们规定了他们的立法机关的期限,让任何个人或议会只是暂时拥有这种最高权力,或者如果掌权者因失误而丧失了权力,那么在统治者丧失权力或规定的期限到期时,这种权力就复归于社会,人民有权作为最高权力的行使者,继续由他们自己行使立法权,或者把立法权交给一个新的政府,或者在旧的政府形式下把立法权交给他们认为适当的新人。
(三)人权与公民权思想
启蒙运动的社会哲学家们在社会契约的思维模式里,令自然法和实在法的关系表现的淋漓尽致。人仅是作为一个体而存在的,就像原子一样;国家社会也不是从来就有。人人享有自由、平等,通过契约—恰恰是社会契约—建立、组织国家;通过契约,从自然状态建立了“公民”的状态,从“人”变成“公民”,“公民权利”取代自然的权利。国家是因目的而建立,目的即保障人的自然权利。基于此,霍布斯提出了契约的缔结其首要目的是提供安全,只有建立某种绝对的统治权才可能;这样就建立了一种绝对统治,社会契约变成服从契约。洛克则不同意开明专制的理论;基于他的契约理念,洛克则强调,社会契约的目的是保障人的各种自然权利:他的自由、他的财产和人人平等;因此,通过社会契约而建立的国家也受到这些权利的约束;根据社会契约,执政者只不过是为了保护原始的人权,是公民的受托管理人:管理自由、平等和财产。
(四)法治思想
作为洛克的社会契约理论的结果所发展起来的东西就是法治国家的理论,它是建立在承认人权、公民权的基础之上的。洛克认为,基于契约的目的而引申达到这一目的的工具和手段就是那个社会所制定的法律。立法权是最高权力,而且一旦共同体把它移交在某些人手里就是神圣的和不可改变的,但这种授予必须是全体人的一致同意,并且正如洛克所说:
社会给予他们的委托以及上帝和自然法对各种政体的国家机关的权力所定的界限:第一,它们应当以正式公布的固定法律进行统治,这些法律不论贫富、不论宫廷权贵和乡村农夫都一视同仁,不因特殊情况而有所改变。第二,这些法律知识为了人民的福利这一最终目的,此外不应再有其他目的。第三,未经人民自己或其代表同意,决不能对人民的财产课税。第四,立法机关即不应该也不能把制定法律的权力转让给其他任何人,也不能把它置于并非人民安排的其他任何地方。
这里体现了议会主权和人民民主的基本精神。在论述立法权之后,洛克又论述了其他两种权力,即执行权和对外权。基于政府的目的及权力行使的正当性,洛克进一步提出了分权思想。“政府的权力不可能是无限的,它不可存在一个人手中;立法权和执行权该由不同的人员行使,法官应该独立”,“而且行政受法律的约束”。“处在政府之下的人们的自由应有长期有效的规则作为生活准绳,这种规则为社会的一切成员所共同遵守”。这可以说有分权思想的开端,有法律至上的理念,有法律公开、法律正当和司法独立的精神。
洛克的思想总体上体现了法治政府所具有的几乎一切原则和精神,虽然它没有完整的明确的制度设计,但他对以后的法治政府的合法性和正当性提供了基本标准,为今后各国尤其西方资本主义国家政府的建设实践奠定了第一块砖。
四、洛克《政府论》对当代的启示
(一)政治秩序的起源和本质观
论主客观相统一原则的偏重性

●王晓辉


主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑我国刑法理论的“阿基米德支点”。 传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。 但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而是有偏重性的。主客观相统一的偏重性是在犯罪和刑罚方面要求主观恶性和社会危害性,报应和预防相统一的基础上的进一步追问。认为在犯罪问题上,行为及其实害(客观方面)起决定作用,强调社会危害性的本质特征;在刑罚的问题上,行为人及其人身危险性(主观方面)起决定作用,强调预防的正当性。
主客观相统一原则的立论和理论基础
正确理解主客观相统一原则在我国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。 他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。客观主义将自由绝对化,认为人都是理性的自由人,人人都有平等的自由意志;而主观主义则以行为决定论(意思决定论)为基础,至于行为只不过是行为人危险性的征表而已,不具有基础的意义,而行为的实害就更不具有实际的意义了。从中可以看出,客观主义和主观主义均有潜在的出发点构成其理论预设,这种“预设性选择,从积极的意义上讲,不仅决定其理论的可能性,而且决定其局限性和脆弱性”。 而正是主、客观主义理论的局限性,使得主客观主义相统一和理论应运而生。但是,我国刑法与刑法理论坚持的主客观相统一原则,并不是将大陆法系国家的刑法理论中的“客观主义”和“主观主义”统合起来的简单折衷。
那么我国主客观相统一原则的立论基础究竟何在呢?正如有学者指出,“主客观统一原则立论的基础,主要不是为了避免主观主义和客观主义在解决人的刑事责任问题时只强调主观或客观一个方面而否定另一个方面的方法论错误,而是为了避免主观主义和客观主义在对待犯罪的主观因素与客观因素相互关系上的认识论错误。犯罪的主观因素与客观因素,既可以相互依存而统一于一体,又可以相互分离而单独存在。但是主观主义和客观主义在解决主观和客观的关系时只看到了二者的相互关系中的一个方面既相互依存,而忽视了二者相互分离、单独存在的状态,以为认定其中一个方面就必定意味着另一个方面的存在,而事实上这两个方面并非不可分割地必然联系在一起。主客观统一原则,基于犯罪的主观因素与客观的因素可能相互分离而单独存在的客观真实,强调在解决人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素,并注意二者是否统一于犯罪行为之中,是否具有内在的一致性。这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误,使刑事责任的实际追究更趋合理。” 可见,主客观相统一原则的价值优点在于克服和纠正主观主义和客观主义都没有正确地理解和把握主客观因素在刑事责任中的辨证关系。
马克思主义辨证唯物论是我国刑法中主客观相统一原则和理论的理论基础。马克思主义辨证唯物论认为,物质决定意识,意识反作用于物质。人的认识并不是完全被动的,人的意识具有主观能动性。人可以根据对客观世界的规律的认识来指导自己的实践活动,不断的改造世界以达到自己的目的。正如恩格斯所说,“在社会历史领域内进行活动的,全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人,任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。” 犯罪行为也不外乎是一种实践活动,是在一定的意识和意志支配下进行的,即是一定的客观危害行为和主观罪过的统一。根据马克思主义的基本观点,人的犯罪活动是主客观相统一的反社会的实践活动,认识和判断犯罪的司法活动也是一种主客观相统一的社会实践活动,考察犯罪是否具有再次犯罪的人身危险性仍然是主客观相统一的司法实践活动,所以,主客观相统一原则在我国的刑事立法、司法中起指导作用,无疑应该成为我国刑法中的一项基本原则。
而客观主义和主观主义的片面性在于对主客观的辩证关系的理解上。客观主义以意志自由为理论预设,将人的意志无一例外的平等化和绝对化。而实际上,自龙勃罗梭以来的犯罪人类学派和社会学派的研究表明,隐藏在行为表面意志自由之下恰恰是意志的不自由,生理、心理和社会等等因素如航海中的暗礁般深深地制约着行为人的意识和意志。相反,主观主义则以行为决定论为基础,以犯罪征表说将犯罪行为与行为人的反社会性格同一化,忽视犯罪主观因素和客观因素可能相互分离而单独存在的另一面。而事实上,不表现于外在行为的危险性格或虽有“犯罪”行为的表现但缺乏人身危险性的情况也的确存在。因此,要克服主、客观主义的片面性,还必须进一步弄清人的意志自由与外在客观因素的关系。
马克思主义唯物辩证法在自由和必然的关系上,认为客观必然性是人们获得自由的前提。自由的程度取决于对客观必然性认识的程度,不能超越客观必然性所允许的范围。同时承认和强调人的自由不单是对必然的认识,不只是思想的自由,而且是行动自由。人们对必然的认识,获得支配自然和社会的自由,并不是一劳永逸的,而是一个不断发展的历史过程。马克思主义关于意志自由和客观必然性的辨证关系表明:人的意志既有自由的一面,又有受客观必然性支配和制约的不自由的一面,即人的自由是相对的。这一论断是理解主、客观主义理论片面性的钥匙。在客观主义那里,无论是前期古典学派所谓的绝对的人人平等的意志自由,还是后期古典学派的无原因的意志自由事实上只是一种幻想。主观主义把对犯罪行为起决定作用的人类学、社会学等因素看成是绝对的唯一的因素,从而断然否定人的意志自由,则是机械的、形而上学的。只有坚持辩证唯物主义的相对自由意志论,才能克服主、客观主义理论在主客观方面认识上的片面性。正如日本学者大?V仁教授认为,犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思,在很大程度上,正象近代学派所指出的,犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是,又不能说常常是完全被决定的。即,很多犯罪人即使在被限定的范围内,也具有相应的自由,有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。今日的刑法学一般采取相对自由意思论的立场,认为作为其对象的人即犯罪人,是被决定的同时也是自我决定的,是相对自由的主体。
犯罪现象是内因和外因相互作用的结果,是人的内在的主观意识与其客观外部犯罪活动过程的统一。坚持主客观相统一原则,是符合犯罪发生的事实过程,也是符合认定犯罪的认识过程。我国刑法理论中的主客观相统一正是在扬弃主、客观主义理论,合理吸收其“片面的深刻”的闪光点的基础上构建而成的。
主客观相统一原则在犯罪和刑罚方面的偏重性
主观主义和客观主义是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。主客观相统一原则作为我国刑法理论的一项基本原则,贯穿于我国刑事立法和司法的全过程,是我国刑法关于犯罪和刑罚问题的科学指导思想。有学者从传统理论对该原则的具体使用中分析其不足之处,认为以辩证法精神为内核的马克思主义所指的“主客观相统一”原则是共时性(静止性)与历史性(运动性、过程性)、整体与层次结构性、同一性与对立差异性、有机联系性与中介性(分裂性)的对立统一。(11)
客观主义、主观主义和主客观相统一的区别不在于主客观因素的有无的问题上,而是在于对主客观因素更重视哪一方面。主客观相统一实质上主观主义和客观主义这对矛盾体得以存在的场所与前提,在主观主义与客观主义的对立中达到一种相对的动态的主客观相统一。但这种统一并非面面俱到,而是一种以具体条件或不同领域为转移,有所偏重的统一。正如张明楷教授所指:中国的主客观相统一究竟是重视客观要素、还是主观要素呢?能够做到完全同等重视吗?这种主客观相统一是应以客观因素为基础,还是以主观因素为基础,则是需要进一步研究的问题。(12)有学者认为主客观相统一就像一个钟摆因客观依据或条件的改变从主观主义转向客观主义或从客观主义转向主观主义而达到动态的平衡。(13)在此,M••E•迈耶的“分配理论”值得借鉴,即在理论上所说的各种各样的刑罚目的应根据不同的阶段(立法机关所确定的法定刑是经过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的)而进行分配。笔者以为,在从定罪、量刑到行刑的过程中,主客观相统一的作用和表现形式存在着较大的差异,行为及其实害应受重视的程度呈递减的趋势;相应地,人身危险性受重视的程度则不断地加强。这是由犯罪的本质及刑罚的目的和功能决定的。
在认定犯罪的时候应该偏重于关注行为及其实害,这是由犯罪的本质——社会危害性决定的,尽管社会危害性也是主观恶性和危害行为的统一,但危害行为在决定犯罪与否或犯罪性质的问题上具有决定性作用(但并不否定主观罪过在此方面的作用,只是主观罪过同本文所讨论的人身危险性或危险性格有本质的不同,这里的行为和实害是相对于人身危险性而言。)“处于犯罪概念基底的,首先是行为。是直视其现实意义来把握行为,还是认为行为具有行为人性格的征表意义,暂且不论,古典学派,近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法中,无疑也必须以行为观念为核心来确定犯罪概念。上述的犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪,刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。” 而且,“关于作为犯罪概念基底的行为,其中,特别应该作为问题的对待的是作为界限要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提,是作为刑法评价对象的行为。”(14)犯罪行为及其被侵害法益以及行为的样态决定犯罪的性质及犯罪形态,判断犯罪以相当构成要件之客观事实如何为标准,且刑法的目的在于保护法益,因此对其产生侵害的危害行为成为犯罪与否及为何犯罪所关注的重点自是理所当然的。
但是,在认定犯罪的前提下,处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上,则有报应和预防的争议,这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击,其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要,报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。正如美国学者苯所言,“总之,尤其是就刑罚的司法形式而言,也许确实是,报应基本是保守的”。(15)现在的通说,一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚,另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。总之,可以说现在在量刑论中,理论上对立的重点已从‘责任还是危险’、‘报应还是预防’移向了在承认刑罚以责任为前提(责任主义)的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题。具体而言,存在着两种观点的对立。一种是主张有责任必科以与此相应的刑罚,预防目的的认可应以此作为限度的观点(积极的责任主义);另一种观点则认为,责任具有的仅仅是画出刑罚上限的功能,从预防的角度来看,科以的刑罚在责任程度之下也是可以的(消极的责任主义)。(16)我国刑法理论采取了并合主义的立场,认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是,并合主义并非折衷主义,也不是平均主义,如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题,则是不得不面对的。“如果说刑罚的强制性是对犯罪造成客观危害的一种强力阻止和预防,刑罚的正义性就是对犯罪人邪恶心灵的一种谴责和感召。仅仅具有强制性还不足以使刑罚有效的遏止犯罪。历史经验反复的证明了这一点:只依靠严酷的处罚并不能真正实现刑罚目的,而且结果往往相反。”“正义性揭示出刑罚的意义不仅在于给犯罪人造成痛苦,更重要的是通过对犯罪行为的谴责呼唤人类理性的复归。刑罚的作用,无论是强制的手段给犯罪人造成痛苦,以及对已然犯罪之罪的惩罚,或是通过教育改造,消除行为人性格中的危险倾向,以达到对犯罪的预防的目的,都体现着刑罚的正义性。”(17)广义上刑罚的量定包括刑种的选择和刑罚数量的确定。笔者以为,在犯罪性质及行为实害确定提下,依法律的规定,选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事,关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的,体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求;至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此,刑罚的对象应以行为人的意思为基础,其可罚对象并不限于非人格之外部行为,而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果,而在于主观的表现行为人之反社会的性格,至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。
在刑罚执行阶段,由于个别化的刑罪关系已经确定,社会危害性已被凝固在确定的刑罪关系中,因此,一般引起该关系的变更的重要因素就是犯罪人的人身危险性。以人身危险性为主导,突出对再次犯罪预防作用的刑罚制度——减刑和假释,较为明显地反映出刑罪关系在这一阶段的基本特征。减刑和假释制度的根本原因在于犯罪人的人身危险性发生变化即具有认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现等足以证明人身危险性的显著变化。当然,刑法根据原判刑罚为标准,限定变更的幅度,也表明在这一阶段并非完全无视已然之罪的严重程度而任意变更刑罪关系。已然之罪的社会危害性虽不能主动引起刑罪关系的变化,但却对刑罪关系的变化起着限定作用,制约着刑罚变更的速度,幅度和范围,这实际上划定了人身危险性与社会危害性在刑罪关系中各自的地位关系。罪犯人身危险性的变化决定刑罪关系的变化,而且,这种影响是积极主动的。在通过刑罚对犯罪遏制卓有成效,人身危险性转变较为彻底,再犯可能性近于低值,从而由于人身危险性的消除或化解而解除刑罪关系。可见,在刑罚执行阶段,犯罪人的人身危险性成为关注的焦点,在反映已然之罪的性质和危害程度的刑罚限度内决定刑罚的执行方式,甚至引起刑罚关系的变化。


国家税务总局关于开展代扣代收代征税款手续费清理整顿工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于开展代扣代收代征税款手续费清理整顿工作的通知

国税函[2004]第144号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  代扣代收和代征手续费(以下简称双代手续费)自2002年纳入预算管理以来,国家税务局系统认真执行《财政部 国家税务总局 中国人民银行关于代扣 代收和代征税款手续费纳入预算管理的通知》(财预〔2001〕523号)、《国家税务总局关于代征代扣税款会计核算问题的通知》(国税发〔2002〕49号)和《国家税务总局关于印发<国家税务局系统代扣代收代征手续费专项经费管理(暂行)办法>的通知》(国税发〔2002〕65号)的规定,发挥了扣缴义务人和代征人的作用,对税务部门组织税收收入,提高征管效率,方便纳税人起到了很好的作用。但在执行中也发现存在以下几方面的问题:一是搞虚假代征,不按规定签订代征协议或签订虚假协议;二是虚报虚列代征税款;三是超比例计算支付手续费;四是虚报虚列手续费支出;五是截留、挪用手续费。这些作法严重违反了国家的法律法规和财经纪律,损害了税务部门的形象,在社会上造成了不良影响。为了规范和加强双代手续费管理,严肃法律法规和财经纪律,总局决定在国家税务局系统全面开展双代手续费清理整顿工作,现将有关事项通知如下:
  一、清理整顿的范围和内容
  各级税务机关要依据《财政部 国家税务总局 中国人民银行关于代扣 代收和代征税款手续费纳入预算管理的通知》(财预〔2001〕523号)、《国家税务总局关于代征代扣税款会计核算问题的通知》(国税发〔2002〕49号)和《国家税务总局关于印发<国家税务局系统代扣代收代征手续费专项经费管理(暂行)办法>的通知》(国税发〔2002〕65号),对2002年1月1日至2003年12月30日期间的双代手续费管理情况进行全面彻底地清理整顿。清理整顿的内容包括:
  (一)有无不签订代征协议(无委托)代征或不按规定签订代征协议代征及签订虚假代征协议,把税务部门正常征收的税款划为代征税款和虚报虚列代征税款的问题。
  (二)有无超比例计算支付双代手续费问题。
  (三)有无直接由国库退库,提取双代手续费问题。
  (四)有无代征单位给税务部门返还双代手续费问题。
  (五)有无截留、挪用双代手续费问题。
  (六)有无虚报虚列双代手续费支出问题。
   二、清理整顿的步骤

  清理整顿工作分为自查自纠、复查和重点检查3个阶段。自查自纠阶段和复查阶段从2004年1月15日至3月31日,重点检查阶段从4月10日至4月30日。
  (一)自查自纠阶段。各省国税局应制定具体清理整顿工作方案,对下布置本省自查自纠工作。各相关部门应按照双代手续费的有关文件规定各负其责进行自查。对自查出的下列问题应坚决纠正:一是属于正常代征的税款,已支付手续费,但没签订代征协议或代征协议不完善的,应立即补齐相关手续;二是虚假代征和虚报虚列代征税款取得的手续费,已支付代征人的,应追回或扣回,税务部门留用的应作冲账处理;三是接受代征单位返还的手续费,应作冲账处理;四是违规超比例计算支付的双代手续费,已支付代征人的,应追回或扣回,税务部门留用的,应作冲账处理;五是 2002年1月1日以后直接由国库提取的手续费,应立即作退库处理;六是截留、挪用双代手续费弥补经费不足的,应作调账处理;七是虚列虚报双代手续费支出,应作收回支出处理。
  (二)复查阶段。自查自纠工作完成后,省国税局应根据本省情况开展复查。复查工作完成后,各单位应填报《虚假代扣代收代征情况表》及说明和《违规取得、支付、使用双代手续费情况表》及说明,并逐级汇总上报,纸质表由上级留存备查。省国税局应于2004年3 月31 日前以正式文件将汇总纸质表一式五份(不含说明表)及数据软盘一份报送总局(财务管理司)。     
  (三)重点检查阶段。总局组织人员对各省双代手续费清理整顿工作情况进行重点检查,有关事项另行通知。
  三、工作要求
  (一)提高思想认识,加强组织领导。各级税务机关特别是单位主要负责人,要认真学习双代手续费纳入预算管理的有关规定,深刻认识规范双代手续费管理的重要性,认真组织清理整顿工作,对当前双代手续费管理存在的问题举一反三,全面、彻底清理,不留死角,不走过场,不弄虚作假。
  (二)查出的问题应立即纠正。对本次清理整顿自查发现的问题,应限期整改和纠正。清理整顿工作中如发生阻挠、干扰以及不配合或有错不纠、包庇掩盖问题的情况,监察部门应对有关人员做出处理。
  (三)清理整顿工作结束后,要把职责落实到各部门。今后各单位要认真总结经验和教训,明确各部门的工作职责,加强内部控制和监督。各相关部门应切实负起双代手续费管理责任,法规部门主要负责代征范围、代征依据是否符合法律、法规及有关政策规定。征管部门主要负责签订的代征协议以及双代手续费支付比例是否合规。计统部门主要负责对代征代扣税款结报单中所列入库税款情况,以及对双代手续费计算比例进行确认。财务部门主要负责双代手续费的支付手续是否完备,列支是否合规。审计部门在每年1月15日前,对上年双代手续费收支情况进行审验,主要检查有无截留、挪用双代手续费,有无虚报虚列双代手续费支出,有无收取双代手续费返还等。监察部门负责对严重违规并对社会造成恶劣影响的责任人做出处理。
  (四)加大处罚力度。双代手续费清理整顿工作结束后,再发现违规违纪问题,监察部门必须严格执行有关规定,给予单位主要负责人和有关责任人以党纪、政纪处理。

  附件:1.虚假代扣代收代征情况表
  2.虚假代扣代收代征情况说明
  3.违规和手续不全收取、支付、使用双代手续费情况表
  4.违规和手续不全收取、支付、使用双代手续费情况说明

二○○四年一月二十九日